摘 要：針對套路貸的量刑情節(jié)與刑民交叉問題，學(xué)界與實務(wù)界已經(jīng)研究較多。在此，僅就其在司法適用的現(xiàn)狀樣態(tài)進(jìn)行考察，目的在于為后續(xù)研究提供基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：套路貸;量刑情節(jié);刑民交叉;司法適用;實踐考察

作者簡介：冉凌波（1992-）男，重慶人，西南政法大學(xué)最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究基地研究人員 研究方向：法律適用學(xué)。

犯罪集團(tuán)，一般是指三人以上實施犯罪而形成的犯罪組織。惡勢力首次出現(xiàn)在《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》中，一直以來，對于惡勢力犯罪的概念莫衷一是，“我國沒有把惡勢力作為單獨的犯罪罪名及量刑情節(jié)刑法規(guī)范，對惡勢力也沒有明確的指引和對其內(nèi)涵與外延的描述?！痹凇度舾梢庖姟?，對惡勢力犯罪初步進(jìn)行了區(qū)分。惡勢力犯罪集團(tuán)則是指滿足惡勢力成立條件，且滿足集團(tuán)犯罪構(gòu)成要件的，就是惡勢力犯罪集團(tuán)，同時也規(guī)定了具體的惡勢力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，一般從“組織結(jié)構(gòu)是否嚴(yán)密”“犯罪次數(shù)”“社會影響是否惡劣”三個方面認(rèn)定犯罪集團(tuán)、惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)。實踐中，把套路貸犯罪團(tuán)伙認(rèn)定為“黑社會”的情形，一般認(rèn)定為惡勢力犯罪集團(tuán)，這符合刑法罪刑相一致原則，并沒有盲目擴(kuò)大黑社會性質(zhì)組織犯罪適用范圍，但在犯罪集團(tuán)與惡勢力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定之間仍然沒有做到類案類判，且存在說理含糊不清的地方，并且在說理及裁判理由方面過于簡潔。此外，套路貸刑事案件涉及的法定量刑情節(jié)包括自首、坦白、中止、未遂、主犯、從犯、累犯、立功、犯罪對象為未成年人等幾種。對此，選取未遂與自首兩個法定量刑情節(jié)結(jié)合實際案例討論。

一、犯罪未遂量刑的司法裁判考察

“犯罪未遂是指因為在犯罪過程中因為意志以外的原因未能得逞，構(gòu)成犯罪未遂的，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰?！本唧w到套路貸刑事案件未遂問題的量刑問題，法律實踐中，存在兩種裁判路徑。第一種裁判思路是“未遂，減輕或從輕處罰”模式。在程某尋釁滋事罪、詐騙、敲詐勒索，嚴(yán)某尋釁滋事罪、詐騙，高某詐騙、包庇，單某故意傷害罪一審刑事判決書中，“被告人程某已著手實施詐騙犯罪行為，部分犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰?！痹摪傅牟门羞壿嬙谟谌绻J(rèn)定為未遂犯罪，直接依據(jù)刑法二十三條處罰，比照既遂犯從輕處罰;第二種裁判思路是“未遂，但應(yīng)從嚴(yán)處罰”模式。在高某詐騙、敲詐勒索一審刑事判決書中，“被告人高某以個人名義對外違法發(fā)放高息小額貸款，以行業(yè)規(guī)矩為名騙取多名被害人簽訂虛高的借款合同，在其中一起詐騙行為中，詐騙金額不足，法院認(rèn)為高某數(shù)額不足，詐騙未遂，但應(yīng)從嚴(yán)處罰”。然而，法院對于此從嚴(yán)處罰裁判認(rèn)定的自由心證過程及裁判理由在裁判文書中并未體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條通過列舉+兜底的方式列舉了詐騙案件當(dāng)中酌情從嚴(yán)懲處的五種情形，其中第一款規(guī)定利用網(wǎng)絡(luò)傳播虛假信息，或者通過撥打電話、報刊電話、通過手機(jī)對對象不特定的人發(fā)送信息的，屬于酌情從嚴(yán)懲處的情節(jié)。該案并未發(fā)現(xiàn)高偉光利用網(wǎng)絡(luò)、報紙、電話、手機(jī)發(fā)送虛假信息的情節(jié)，存在屬于酌定從嚴(yán)處罰情節(jié)，為何法院還判定從嚴(yán)處罰？筆者認(rèn)為法官的裁判理由可能來源于《若干意見》中，要求嚴(yán)懲套路貸犯罪的裁判精神，高某詐騙未遂，但屬于套路貸犯罪，應(yīng)該嚴(yán)懲。對此，筆者認(rèn)為，雖然在《若干意見》要求嚴(yán)懲套路貸犯罪，但刑法分則并沒有套路貸犯罪的罪名，雖然最后量刑結(jié)果可能與第一種裁判思路的量刑結(jié)果相差無幾，具體裁判理由確語焉不詳，有意回避，此種裁判邏輯似乎還有待商榷，過于牽強(qiáng)。法院在對犯罪未遂進(jìn)行量刑的時候，由于法律規(guī)定的模糊，和邏輯混亂，還未形成統(tǒng)一的裁判路徑以及裁判依據(jù)，且相同的裁判路徑內(nèi)部法律適用標(biāo)準(zhǔn)可能還不盡相同。

二、自首量刑情節(jié)的考察

司法實踐中，如法院認(rèn)定構(gòu)成自首，一般理由是“符合自首條件”。在邵某和馬某等詐騙罪、敲詐勒索罪一審刑事判決書中，“公訴機(jī)關(guān)指證，被告人惲衛(wèi)軍犯罪以后自動投案，并如實供述了自己的主要罪行，是自首，可以從輕或者減輕處罰?！薄霸趯崉?wù)認(rèn)定中，自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)同時具備“自動投案”以及“如實供述”兩個條件?！比绶ㄔ何礃?gòu)成自首，一般理由是“經(jīng)調(diào)查與事實不符，不符合條件”。在毛某敲詐勒索罪一審刑事判決書中，“辯護(hù)人稱被告人毛某系從犯，有自首情節(jié)，部分敲詐勒索犯罪系未遂。經(jīng)審理認(rèn)為，被告人毛某雖主動投案，不應(yīng)認(rèn)定為自首。對上述辯護(hù)意見本院不予采納?！痹摪覆⑽窗凑涨疤釛l件與后置條件對自首進(jìn)行闡述，并未說明為什么不符合自首情節(jié)。司法實踐中特別是對辯護(hù)方提出的量刑意見是否采納，對實際量刑的影響程度具體說明與詳細(xì)分析，在裁判文書當(dāng)中往往不予說明。

三、套路貸的刑民交叉考察

套路貸刑事案件中，從案例檢索結(jié)果來看，“先刑后民”被大多數(shù)裁判文書視為處理民刑交叉問題的一個基本原則。即在套路貸刑民交叉案件中，法院一般采取先刑后民的裁判原則，在鄧麗娟、黃寧其他案由執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書中，“因鄧麗娟涉及“套路貸”移送公安機(jī)關(guān)處理，在公安機(jī)關(guān)沒有結(jié)論前，鄧麗娟又就相同訴訟對象提起訴訟，違反了先刑后民原則。”（因本裁定書涉嫌套路貸犯罪，故屬于本文的討論范圍）該裁判邏輯的背后暗含了重刑輕民、公權(quán)優(yōu)先的價值取向，先刑后民來源于最高人民法院的五個規(guī)范性文件。在長期的司法實踐中，歷史原因?qū)е略谒痉C(jī)關(guān)內(nèi)部漸漸形成先刑后民的審判思維。在法國，也有類似的規(guī)定，如法國訴訟法第4條規(guī)定：民事賠償是基于犯罪行為的，當(dāng)對刑事犯罪的公訴正在進(jìn)行且尚未完成時，應(yīng)將民事訴訟推遲到公訴結(jié)束為止。學(xué)界對先刑后民的審判思維的批判不勝枚舉，在此不作贅述。有學(xué)者基于對先刑后民的批判提出要實行先民后刑或者民刑并立。無論是先刑后民、先民后刑還是民刑并立，但無一例外只是基于理論上的探討與一般性建議，并未形成系統(tǒng)的理論指導(dǎo)。肖建國、宋春龍以聚合理論為視角，重建刑民交叉案件的辦理順序，張衛(wèi)平教授主張以先決條件為原則，同時兼顧效率的解決辦法，王昭武則從犯罪本質(zhì)角度出發(fā)提出相應(yīng)解決路徑。無論是單方面強(qiáng)調(diào)先民后刑還是責(zé)任聚合理論，先決條件為原則的方法都不能很好的解決民刑交叉問題，單純強(qiáng)調(diào)先民后刑的原則已經(jīng)有相當(dāng)學(xué)者批判，此不作贅述。先決條件在德國及日本并不能作為中止的法定事由，德國民事訴訟法149條規(guī)定，從該條可以看出來，其最終裁量權(quán)在法官手里，其中也并沒有明確規(guī)定先決條件作為中止的理由。日本民事訴訟法131條規(guī)定，該條也并未有提及先決條件，只是提到因為當(dāng)事人原因可以中止審理。此外，無論是責(zé)任聚合理論還是先決條件理論都存在一個邏輯前提，當(dāng)責(zé)任主體與行為主體一致時，如果同一行為在法律上競合，分別觸犯民事法律和刑事法律，且民事案件和刑事案件涉及同一事實的情況下，應(yīng)該實行“先刑后民”的原則，但此方法并不能有效解決實際中的沖突，比如在交通肇事案件，如果不對被害人及時補(bǔ)償，可能會無法得到有效救治而錯過治療機(jī)會。