張 默

（北京師范大學刑事法律科學研究院 北京市 100089）

《中華人民共和國刑法》第三百八十九條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄?！蹦壳拔覈匈V犯罪都要求以行賄人在做出行賄行為時謀取不正當利益為定罪要件之一。但一直以來有關(guān)這一要件理論和實務中都爭議頗多，過去爭論主要圍繞不正當利益本身和行賄犯罪的保護法益的差別等內(nèi)容。刑法作為調(diào)節(jié)所有社會關(guān)系的保障法，必須要與不同的時代需求相適應。在不斷深化社會主義市場經(jīng)濟改革的新節(jié)點，行賄犯罪的不正當利益要件面臨了更多來自理論和實踐的新挑戰(zhàn)，其去留問題需要進一步討論。

行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”理論內(nèi)涵

“不正當利益”含義探討

現(xiàn)代漢語詞典中有關(guān)“正當”一詞的解釋是指人的行為的合法性和合理性。刑法意義上的正當與不正當普遍是從合法性角度進行。理論上將利益按照合法性程度分為三類：“應得利益，即按照法律、政策等規(guī)定應當?shù)玫降睦?。應得利益是理所應當?shù)恼斃妫瑹o需討論；非法利益，是指違反法律、法規(guī)、國家政策等的利益。非法利益是當然的不正當利益；不確定利益，指根據(jù)有關(guān)法律政策等符合條件的任何人采用合法正當?shù)氖侄味伎赡苋〉?，但是尚處于不確定之中的利益。這種不確定性在于這種利益的取得存在競爭性或受國家工作人員自由裁量權(quán)等因素的影響而處于不確定狀態(tài)。不確定利益是關(guān)于“不正當利益”爭議最大的一個概念，也是實踐中面臨最多的難題。實踐中，行賄人大量追求的往往是不確定利益，如工程中標、物資采購、官員晉升等等。因為不確定利益本身是含糊不清無法確定的，追求的利益又介于應當利益和非法利益之中，如果不把不確定利益和手段相結(jié)合的話，是無法對不確定利益進行討論的。因此在討論不正當利益本身的范圍的時候往往需要結(jié)合手段。

在現(xiàn)有的不正當利益的含義之上，有關(guān)如何認定行賄罪中做出行賄行為時“為謀取不正當利益”，學界有不同的觀點：有主張“非法利益說”即謀取不正當利益僅限于違反法律、法規(guī)、政策所取得的利益。這種學說圈定的不正當利益范圍十分狹小，在實踐中對于行賄犯罪的打擊力度也是十分有限的；有主張“不應得利益說”即行賄人依法不應得到的利益。這種學說也并沒有對不確定利益起到實質(zhì)上的解釋作用；“非法利益加不確定利益說”和“手段不正當說”有異曲同工之妙，因為非法利益是理所應當?shù)牟徽斃?，以手段不正當來判斷就是指用行賄手段謀取的不確定利益都屬于不正當利益。這一學說相較于之前的學說，從行賄罪的法益保護角度更為合理；有學者主張“違背職務說”，認為不正當利益以受賄方角度認定，如果受賄方違背其職務行為謀取的利益為不正當利益。這一學說存在的問題就是合法職務行為謀取的均為正當利益，違法職務行為謀取的均為不正當利益，完全依據(jù)受賄方的行為判定行賄人的責任，存在矛盾。在“違背職務說”基礎(chǔ)上結(jié)合2012年《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》還有學者提出“新型二元形式的新違背職務說”，即“謀取不正當利益”的解釋，應當圍繞行為人給予國家工作人員以財物與國家工作人員違背職務之間的對價關(guān)系來展開，而不能脫離違背職務孤立地評價行為人謀取的利益是否正當。另外近些年來學界有一種較為普遍的觀點主張對于不正當利益的認定不進行限制。因為將不正當利益作為構(gòu)成要件本身就是對行賄罪的成立范圍的一種限縮，相較于我國的立法歷史和國外行賄罪的范圍認定，我國目前刑法中有關(guān)行賄罪的認定范圍已經(jīng)屬于較為狹窄，如果再對不正當利益的范圍進行限縮，可能導致行賄罪在實務中流于形式，無法發(fā)揮刑法的懲治作用。在此基礎(chǔ)上有很多學者進一步主張取消行賄罪中的不正當利益構(gòu)成要件。

“不正當利益”立法沿革

我們要探索不正當利益要件在當下的意義，不僅要了解它的內(nèi)容范圍，更要了解它在立法上的立法目的。事實上，“為謀取不正當利益”出現(xiàn)在刑法條文中具有特定的歷史背景。

1979年《刑法》一百八十五條規(guī)定為“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或拘役?！痹诜l中并沒有明文規(guī)定行賄罪要具有“為謀取不正當利益”的主觀目的。1985年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理當前經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》規(guī)定：“個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應按刑法第一百八十五條第三款追究刑事責任?！边@一司法解釋首次提出將行賄罪的目的應為為了謀取非法利益。1988年的全國人大常委會《補充規(guī)定》以立法形式明確“謀取不正當利益”為行賄罪的構(gòu)成要件。據(jù)介紹，當時做出如此規(guī)定是因為社會經(jīng)濟發(fā)展條件有限，有的人本來應當?shù)玫降恼斃妫缬盟?、用電、住房等長期無法解決，通過送禮送物的方式謀求解決，對這類人應當批評教育,因為主要責任在受賄方。這樣規(guī)定有利于區(qū)分罪與非罪的界限，避免打擊面過寬，以集中打擊嚴重的經(jīng)濟犯罪。因此在當時，將不正當利益引入構(gòu)成要件是對社會經(jīng)濟發(fā)展條件落后和規(guī)則制度不足的一種回應。

1997年修訂《刑法》基本沿襲了《補充規(guī)定》的內(nèi)容，因此這一修訂實際上就將不正當利益的范圍限定在非法利益。2008年和2012年兩高出臺的《意見》和《解釋》則有所不同，均擴大了不正當利益的成立范圍。2008年兩高《意見》將手段不正當擴大到要求對方違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者便利條件。另外還特別提到了在投標招標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當利益”。在學說上2008《意見》實際上是吸取了非法利益加不確定利益說。而12年兩高《解釋》則將這一學說進一步深化，將原有的商業(yè)賄賂案件中的“不正當利益”標準推廣到全行業(yè)中。如“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為‘謀取不正當利益”。即將不確定利益明確指出要違背公平公正優(yōu)勢，謀取競爭優(yōu)勢。以公平原則對不確定利益進行限定確實具有一定合理性，但是這一學說問題在于公平同樣是一個抽象概念，法律適用上存在爭議。

“為謀取不正當利益”的存廢之爭

圍繞行賄犯罪的不正當利益要件一直以來理論界有存廢的兩種觀點。

保留說主要是從罪與非罪的界限角度進行區(qū)分，認為謀取不正當利益這一要件不但反映了受賄罪和行賄罪的區(qū)別，而且合理界定了行賄罪的范圍，因此沒有必要取消這一要件。有學者進一步明確提出：“謀取不正當利益”具有合理性，限制了行賄罪的成立范圍，縮小了刑法對行賄人的打擊面，節(jié)約了刑罰成本，同時又能體恤為了自己的合法權(quán)益而基于某地、某領(lǐng)域國家工作人員公正性喪失而不得不行賄的行賄人，堅持了刑罰的人道性、謙抑性品質(zhì)，同時還有利于緩解受賄罪偵查過程中取證困難，有利于打擊受賄犯罪。也有學者通過不斷對不正當利益結(jié)合實踐中行賄行為進行具體的解釋來反駁取消論的觀點。

廢棄說的觀點則是主張取消謀取不正當利益作為行賄罪的構(gòu)成要件。有觀點認為正當與不正當是哲學和倫理學的概念，從法律角度對其進行界定是存在難度的。尤其是伴隨社會生活日新月異的發(fā)展，利益的日趨多元化，使得正當利益與不正當利益之間的界限越來越以分清，很難用一個確定或者固定的標準將兩者截然分開。也有觀點從行賄犯罪的本質(zhì)上來看，認為行賄罪保護的法益是公職人員職務行為的不可收買性，只要行為實施了行賄行為，不管是出于什么目的，謀取何種利益，其行為都是對公職的收買，構(gòu)成了對客體的侵害，因此該要件并無存留價值。

不正當利益要件的廢除必要性和合理性

筆者主張行賄犯罪中不正當利益要件的廢除說，原因如下：

不正當利益概念的理論和實踐難度

完美精準的不正當利益的定義是難以實現(xiàn)的。不正當利益本身的利益是十分模糊的，在行賄犯罪中，結(jié)合行賄犯罪的特點更具有難以辨別性。單純正當與否的判斷本身是一個哲學問題，任何一個問題中的正當與否判斷都可能存在爭議。單純從文義上對于不正當利益進行一個精準得當?shù)亩x是不太可能的。同時在行賄犯罪中的不正當利益要件的認定又結(jié)合了行賄犯罪的特殊性使這個問題進一步復雜化。不正當利益中的不確定利益往往處于受賄人的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)。而不確定利益又有很多復雜的分類。如行賄人追求的不確定利益除了行賄人能在將來實實在在享受到了的現(xiàn)實利益還有行賄人能夠在未來不確定的生活中獲得好處的潛在性機會或者條件。后者的情形下行賄人和受賄人往往存在較為漫長的利益糾葛過程和大量頻繁的利益交換。又如行賄人追求的不正當利益具體還可以分為不正當財產(chǎn)性利益、不正當非財產(chǎn)利益，后者如最為常見的職務晉升、子女升學等。單純從理論方向分析不正當利益工程量已經(jīng)十分浩大。在結(jié)合社會快速發(fā)展、經(jīng)濟總量龐大的現(xiàn)實，這一問題更加趨向于無解。在這種復雜的利益網(wǎng)中，為不正當利益判斷提供一個盡善盡美的理論基礎(chǔ)是不太現(xiàn)實的。而且正當與否的判斷也與行為人的行賄行為侵犯國家工作人員的職務廉潔性的法益侵害本質(zhì)上是脫離的。

值得一提的是，在國家立法層面已經(jīng)體現(xiàn)了這一立法趨勢。08年兩高出臺的《意見》認識到了了伴隨經(jīng)濟的快速發(fā)展，如果還想要繼續(xù)保留不正當利益要件作為行賄犯罪的構(gòu)成要件，必須要不斷擴大外延，在定義討論難以得出滿意結(jié)果的情況下立法機關(guān)選擇在商業(yè)賄賂行為的判斷中引進公平原則。之后的12年《解釋》更將這一原則擴充至整個行賄犯罪領(lǐng)域。然而公平原則同樣是原則性的規(guī)定，存在抽象性。這一立法沿革也說明了不正當利益這一要件單純從理論上進行定義是存在巨大難點的。

不正當利益要件的實踐難點。理論的漏洞帶來的是實踐中的困難重重。如實踐中的“感情投資”，行賄人通過送錢送物與國家工作人員建立起了較為穩(wěn)定的交際關(guān)系，事后的請求要如何判斷？事后的請托往往是和當事人當時的主觀意向具有時間錯位性的。實踐中不乏當事人在給予財物的時候只是單純的維持感情并沒有想要謀取不正當利益的主觀故意和實際行為的例子。尤其是結(jié)合我國長期的人情社會中的文化傳統(tǒng)。以現(xiàn)有的不正當利益的要件的規(guī)定去考察主觀意向會造成實踐中認定困難，進而犯罪打擊出現(xiàn)漏洞。而且這種認定困難在偵查機關(guān)辦案期間暴露的尤其明顯。因為賄賂犯罪的特點是缺乏旁證，大多數(shù)是是在一對一的情況下發(fā)生的。在私密的空間和迂回的對話中偵查機關(guān)進行“為了謀取不正當利益”的證據(jù)采證是很艱難的。更何況目前大多數(shù)偵察機關(guān)面對日趨復雜、隱蔽的行賄活動能采取的措施仍然是十分有限和原始的。在這種情況下談不正當利益要件的考察只能更加受限。

行賄罪的“為了謀取不正當利益”要件不僅在入罪認定困難，在量刑環(huán)節(jié)同樣存在問題。前期不正當利益要件是定性問題。偵查人員只需要查證行賄人是否具有謀取不正當利益的主觀目的意圖即可，偵查人員并沒有直接動力去精細收集行賄人到底獲取了多少不正當利益。而沒有偵查中收集的證據(jù)做支撐的，檢察機關(guān)提起公訴時，起訴書中除指控行賄人給予財物的事實外，對行賄人獲取的不正當利益的情況基本上不予指控。大多簡略表述，而法院判決書在此基礎(chǔ)上對這一問題也只能是概括表述，絕大多數(shù)案件的裁判文書在事實認定中，對獲利情況則根本不予表述。數(shù)額是行賄犯罪中量刑考量最重要因素之一。但是不正當利益要件整體混亂的適用狀態(tài)導致行賄犯罪定罪量刑的規(guī)范化存在漏洞。

新時期下我國發(fā)展需要與不正當利益要件的矛盾

含糊的不正當利益要件不利于民營企業(yè)家的公平利益保護。改革開放四十年，我國已進入了新時代的戰(zhàn)略發(fā)展階段，而在這一階段，正如習近平總書記在多個場合講話中反復提及到的一樣，需要大力支持和鼓勵民營經(jīng)濟的發(fā)展。2017年九月份，中共中央國務院印發(fā)了《關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》，《意見》明確提出要“營造保護企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境?！睂τ诿駹I經(jīng)濟而言最好的法治環(huán)境莫過于通過上層建筑制度建設(shè)營造一個更加公平、規(guī)范的大市場環(huán)境。這種公平和規(guī)范既要改善企業(yè)經(jīng)營生存環(huán)境，還應實現(xiàn)民營企業(yè)家的平等權(quán)益保護。事實上在行賄犯罪的定罪量刑環(huán)節(jié)作為行賄方的民營企業(yè)是天然存在弱勢的。這種弱勢主要是因為行賄犯罪是公權(quán)力和私權(quán)力利益糾葛復雜的罪種，其定罪量刑容易受到法外因素的干擾。且司法實踐中賄賂方式、手段都日益呈現(xiàn)出隱蔽化、多樣化的特點，如果構(gòu)成要件含糊不清，必然對司法機關(guān)的審判能力要求更高。而這種適用就很容易造成爭議的裁判結(jié)果，不利于民營企業(yè)的平等權(quán)益保護。

不正當利益要件的立法使命已完成。由前文論述可知，不正當利益作為構(gòu)成要件開始引入到行賄犯罪中是在上個世紀八十年代末，當時我國經(jīng)歷文革變故，百廢待興，新的市場經(jīng)濟制度才剛剛建立，社會物質(zhì)條件和規(guī)則制度都處于一個落后混沌的狀態(tài)。由于經(jīng)濟發(fā)展水平受限，很多人應得正當?shù)睦妫ㄈ玑t(yī)療、教育等）無法實現(xiàn)，只能通過向當權(quán)者給予好處的方式獲得優(yōu)先實現(xiàn)。在這種情況下，刑法作為最后法需要通過不正當利益要件來對行賄罪入罪進行限定。而不正當利益要件延續(xù)至今，我國的經(jīng)濟發(fā)展取得了舉世罕見的成就，不僅是社會物質(zhì)基礎(chǔ)堅實，絕大多數(shù)國民擺脫了溫飽教育醫(yī)療無法保障的物資匱乏階段，政府的行政能力和市場的開放和包容程度都大大提高。尤其是十九大以來，習近平總書記提出要“從高速發(fā)展模式轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展模式”“市場在資源配置中起決定性作用”以及“建設(shè)職能科學、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、廉潔高效、人民滿意的服務型政府”。在新時代下，行賄犯罪的雙方對象都發(fā)生了很多變化：一方面政府將轉(zhuǎn)變職能，簡政放權(quán)，更多的圍繞著市場在資源配置中的決定性作用而發(fā)揮服務型政府的角色。另一方面，行賄人作為私主體面臨是一個更加規(guī)范開放平等競爭的現(xiàn)代大市場，完善的程序和管理制度將最大限度的保證人民合法利益的實現(xiàn)。因此相對于過去，不正當利益要件的時代背景發(fā)生變化，歷史使命已經(jīng)完成。

新時代下打擊貪污賄賂犯罪的需要。從犯罪保護法益上來講，行賄罪保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性，無論是為了謀取利益還是不正當利益，行賄人做出行賄行為時，國家工作人員職務行為的不可收買性都已經(jīng)受到了侵害，而為了謀取的利益正當與否本質(zhì)上都與國家工作人員職務行為的不可收買性受侵害程度并無關(guān)聯(lián)，不應該成為區(qū)分罪與非罪的犯罪構(gòu)成要件。它的存在反而會留下打擊行賄犯罪的漏洞。而從時代需要來看，21世紀的風險社會要求的是一個更加具有規(guī)則意識和法律素養(yǎng)的行為主體，所要構(gòu)建的也是一個更加規(guī)范、平等的社會發(fā)展環(huán)境，落后時期的“必須花錢才能辦事”“走后門”等觀念注定要被公開透明的規(guī)則程序和公平市場競爭理念所淘汰。在這種情況下，刑法領(lǐng)域我們更需要強調(diào)的是針對貪污賄賂的“零容忍政策”。古語有云：“勿以善小而不為，勿以惡小而為之”。刑法是法律體系中的保障法，代表的是法治的最后一道防線。能夠進入刑事入罪討論范圍的行賄行為的社會危害性質(zhì)已經(jīng)十分惡劣。因此打擊賄賂犯罪我們應堅持“零容忍”的刑事政策。在前文所述數(shù)據(jù)中，我們可以發(fā)現(xiàn)我國近年來行賄犯罪長期存在打擊不力的問題?！盀榱酥\取不正當利益”要件所帶來不僅是由于概念不清而導致的司法實踐認定困難，更主要的是司法實踐人員輕視縱容行賄犯罪的觀念所帶來的打擊力度疲軟。尤其值得一提的是，行賄犯罪相對于其他的貪污賄賂犯罪更需要嚴格貫徹“零容忍政策”，原因一是行賄犯罪往往主體眾多而且影響廣泛，一個受賄官員對應的往往是多個行賄主體。二是行賄犯罪往往會導致賄賂犯罪中的破窗理論和連鎖反應，從而破壞整個公平競爭的大環(huán)境，成為社會腐敗滋生的土壤。市場經(jīng)營環(huán)境中，當處于競爭關(guān)系中的多方主體中的一方選擇行賄，其他主體會出于對自身的利益受到犯罪行為侵害的恐懼感而效仿。這種行為增多而不見懲處，那么其他人就會群起而仿之，終將會造成社會公平競爭秩序被徹底破壞，民眾失去信心。多年來在立法工作和司法實踐中都在不斷強調(diào)對于貪污賄賂犯罪的打擊和懲處，卻對行賄犯罪關(guān)注甚少。而實際上行賄犯罪和受賄犯罪一樣都是打擊貪污賄賂和凈化社會環(huán)境的必需。任何一個犯罪的打擊疲軟都會造成社會治理的漏洞。

注釋

[1]鄒志宏．論行賄罪中不正當利益的界定[J]人民檢察，2002(03)

[2]黃太云主編．中華人民共和國刑法釋義與適用指南[M]紅旗出版社,1997年版，第231頁。

[3]周道鸞,張軍主編．刑法罪名道釋[M]人民法院出版社，1998年版，第50頁。

[4]張明楷．《刑法學》（下）（第五版）[M]法律出版社，2016年版，第1229頁。

[5]孫國祥．賄賂犯罪的學說與案解[M]法律出版社，2012年版，第639頁

[6]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室．論（中華人民共和國刑法）的補充修改[M]法律出版社1992年版，第73頁。

[7]盧宇蓉．論行賄罪中的‘謀取不正當利益，載高銘暄，馬克昌主編：刑法熱點問題探討[M]中國人民公安大學出版社，2002年版，第1156頁。

[8]呂天奇．賄賂罪的理論與實踐[M]光明日報出版社，2008年版，第216頁。

[9]車浩．行賄罪之謀取不正當利益的法理內(nèi)涵[J]法學研究，2017年02期。

[10]李少平．行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策[J]中國法學，2015年01期。

[11]王作富,但未麗．《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國賄賂犯罪之立法完[J]法學雜志，2005（04）。

[12]曾慶云．行賄犯罪不正當利益之剝奪研究[M]法律出版社，2016年版，第97頁。

[13]中國共產(chǎn)黨十九次代表大會習近平總書記代表中央委員會報告。