張 建，郝梓林

(1.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100070； 2.中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

近年來，隨著仲裁庭審理的與公司重組相關(guān)的“挑選條約”案件逐漸增加，國際投資仲裁中的屬時管轄權(quán)問題逐步進入公眾視野。特別是，仲裁庭開始越來越重視跨國企業(yè)投資者交易發(fā)生的時間點、判定投資者是否滿足以及何時滿足適格投資者的國籍要件、投資者變更國籍的行為發(fā)生在爭議之前抑或爭議產(chǎn)生之后等。之所以對這些問題進行考察，其核心原因在于：一方面，國際投資條約原則上僅對其生效之后設(shè)立的新投資予以保護，但作為“法不溯及既往”這一通例的例外，如果能夠從條約中、具體行為或事實中得出締約方存在相反的意思表示，即各方愿意將條約適用于其生效前發(fā)生的爭議或事實，或可用于保護條約生效前已經(jīng)設(shè)立的投資，則可以做出相反的推定，但無論如何，均需考察投資設(shè)立的時間點；另一方面，國際條約不同于國際習慣，前者原則上僅約束締約方，且其適用與保護范圍存在明確限定，如果某一投資者不具有援引條約的必要國籍，則無法受之保護，但如果投資者借助“國籍籌劃”(nationality planning)變更國籍，使自身具有條約締約國的國籍并據(jù)此就相關(guān)的投資爭端提出國際仲裁請求，則仲裁庭將不得不考察此種國籍之變化發(fā)生于何時，是否能據(jù)此賦予仲裁庭以管轄權(quán)?？梢?，考察國際投資中的屬時管轄權(quán)，具有實質(zhì)性重要意義。

一、判定投資者是否滿足國籍要求的時間

(一)《華盛頓公約》的相關(guān)規(guī)定

1965年《華盛頓公約》第25條將管轄權(quán)明確限定為一締約國政府與另一締約國國民間直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端。就屬人管轄權(quán)而言，該公約實際上是一種第三方受益的安排，條約賦予私人投資者將其與東道國的爭端提交國際仲裁的權(quán)利，除事先通知外，投資者不承擔其他義務。這種安排，使私人投資者同時成為求償者與條約義務的執(zhí)行者[1]。據(jù)此，明確投資者的身份就顯得至關(guān)重要，一方面其必須符合案件適用的投資條約中的“投資者”定義，另一方面，如果采用ICSID仲裁，又必須滿足“另一締約國國民”的國籍要求。在投資者國籍的確定日期上，公約對自然人與法人設(shè)置了不同規(guī)定，對自然人采用“雙重關(guān)鍵日期規(guī)則”(雙方同意仲裁之日以及仲裁請求登記之日的雙重檢驗)，對法人采用“單一關(guān)鍵日期規(guī)則”(雙方同意交付仲裁之日)。之所以做區(qū)分處理，主要是考慮到自然人嗣后變換國籍的可能性較強，但對法人而言，如果采取注冊登記地標準來認定國籍，則屬客觀的靜態(tài)連結(jié)點，只存在住所或營業(yè)所之變動，而不存在所謂的嗣后變換國籍問題。當然，如果對法人的國籍采取控制標準，則亦有可能隨股東的轉(zhuǎn)讓和股權(quán)結(jié)構(gòu)的變換而予以改動，因此也關(guān)系到出訴資格的有無，應予以特別注意[2]。除公約之外，許多國際投資協(xié)定納入了確定外國控制標準是否成立的額外時間要求，這殊為可取，不僅是考慮到東道國控制因素可能發(fā)生變化, 也有助于對善于操縱的公司結(jié)構(gòu)或交易范圍做出一個明確限定。

(二)其他投資條約的相關(guān)規(guī)定

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(簡稱NAFTA)和《能源憲章條約》(簡稱ECT)均未對外國投資者擁有其國籍的時間做出明確規(guī)定，然而在這兩者的實體義務中規(guī)定了：“投資者一方”意指在損害發(fā)生時，投資者必須是合格國家的國民，否則就不會有違反該條約的有關(guān)投資者。在類似的情況下, 在爭端解決條款中可以找到一個隱含的時間要求，當它們涉及“爭端當事方”或“索賠人”是“一方的投資者”時，投資者在提交索償日期時必須是合格國家的國民。因此根據(jù)NAFTA第1116條或1117條，投資者在提交索償請求時必須具有其所援引國家的國籍。同時，NAFTA第1119條要求“爭端當事方”在實際提出仲裁請求前至少90天提交一份請求仲裁的意向通知，最晚在那個時候投資者必須擁有被要求的國籍。對于包含類似定義的國際投資協(xié)定，無論它們是否遵循NAFTA模式, 都存在類似的根據(jù)。從仲裁案例法來看，投資者必須是根據(jù)投資協(xié)定尋求實體保護，因此被仲裁庭認定的合格投資者或索賠申請人必須符合其國民的資質(zhì)前提，并且當投資條約的義務被聲稱違反時該申請人即已經(jīng)在東道國獲得了合格的投資，滿足了屬物與屬人的雙重要件，才能夠依據(jù)相關(guān)條約主張仲裁庭提供救濟。

二、持續(xù)性的國籍要求

(一)國籍繼續(xù)原則引發(fā)的困惑

另一項與通過公司重組“挑選條約”有關(guān)的重要問題是，國際投資法中是否存在持續(xù)性的國籍要求。所謂國籍繼續(xù)原則，是指個人必須具有本國國籍，而且從受害時起直到最后爭議得以解決為止，繼續(xù)保有其國籍[3]。如前所述，通過公司重組的行為“挑選條約”，其目的旨在創(chuàng)設(shè)多元化的國籍，進而允許投資者具備援引一項保護水平更高的投資條約(無論是程序方面抑或?qū)嶓w方面)的主體資格，而變更國籍則是投資者為實現(xiàn)此項目標所必要的一種策略需求。那么，值得討論的是，是否存在一段時間，該時段內(nèi)發(fā)生的事項免受國籍變更的影響？換言之，在投資者遭受損失之日至爭端當事雙方達成仲裁合意之日這段時間內(nèi)，是否存在國籍持續(xù)性的要求？另外，在爭端當事雙方達成仲裁合意之日至仲裁庭做出裁決之日這段時間內(nèi)，是否存在國際持續(xù)性要求[4]？對此，有必要從國際投資仲裁實踐中探尋答案。

(二)Loewen Group and Raymond Loewen訴美國案

洛文集團(Loewen)有限公司是一家加拿大公司，主要提供殯葬服務并經(jīng)營墓地交易，洛文集團國際公司是其設(shè)立于美國密西西比州的子公司。隨著規(guī)模的擴張，洛文公司在當?shù)刂鸩郊娌⑴c收購了眾多小型殯葬公司，這對其同行奧克弗公司(O’keefe)的利益帶來了挑戰(zhàn)。奧克弗公司隨后向密州Hinds縣的地方法院起訴，主張洛文公司違反與其簽訂的獨家銷售協(xié)議及該州的反壟斷法。經(jīng)過審理，法院判決洛文公司敗訴，其應向奧克弗支付高達 4億美元懲罰性賠償金。洛文公司向法院提出重新審理，要求減輕賠償數(shù)額并中止執(zhí)行，但法院拒絕了重審以及暫緩執(zhí)行的請求。經(jīng)過洛文公司的上訴，密州的最高法院再次維持了初審判決，要求洛文公司即時繳清保證金，這導致洛文公司瀕臨破產(chǎn)并被迫與奧克弗公司達成和解協(xié)議(1)Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Decision on Hearing of Respondent’s Objection to Competence and Jurisdiction, 5 Jan. 2001.。至此，洛文公司于1998年向ICSID提請仲裁，認為美國密西西比州Hinds縣法院的拒絕司法行為產(chǎn)生的國家責任可歸因于美國政府，違反了 NAFTA第1102條、第1105條及第1110條所規(guī)定的義務，包括間接征收、國際最低標準、國民待遇標準，應予賠償(2)O’Keefe v. The Loewen Group,Inc.,No.91-67-423 (Cir. Ct.,Hinds County,Miss.,Nov.29, 1995)(Order Denying Motion for Stay of Enforcement of Final Judgment).。

在NAFTA做出裁決前，洛文集團自愿申請破產(chǎn)并重組為一家美國公司——Nafcanco，且由該公司繼續(xù)洛文公司已向NAFTA提請的仲裁請求，洛文公司國籍的改變引起了仲裁管轄權(quán)成立與否的爭辯。美國對仲裁庭的管轄權(quán)提出了強烈異議，指出Nafcanco作為一家美國公司，不符合NAFTA所要求的“一締約國政府與另一締約國投資者”的屬人要求，不是適格的主體，欠缺申請 NAFTA投資仲裁的當事人資格。與此同時，對于國籍要求，NAFTA第1116條、第1117條只對提起索償?shù)娜掌谧龀隽艘?guī)定，即起算日，而對終止時期是沒有規(guī)定的。這也是洛文公司在向NAFTA提出索求之后才改變其國籍的原因。但根據(jù) NAFTA第1131條，仲裁庭應遵循習慣國際法，而國籍繼續(xù)原則是公認的習慣國際法，因此適用于NAFTA仲裁案件[5]。對此，本案的仲裁庭適用了“刺破公司面紗”理論，拒絕接受新的加拿大實體作為滿足仲裁目的的持續(xù)國民。此外，洛文公司主張美國拒絕司法，但是沒有窮盡當?shù)鼐葷?，不符合終局性要求，因此仲裁庭最終認定對本案不具有管轄權(quán)。

(三)對Loewen案仲裁庭決定的批判

學術(shù)界對洛文公司案的管轄權(quán)裁決多持批判態(tài)度，具體的評論主要從以下幾方面展開。

首先，仲裁庭錯誤地將直到裁決做出之日的連續(xù)國籍要求認定為是國際習慣法所要求的事項，而正確的理解則應當是，就國籍持續(xù)性要求而言，損害發(fā)生時為起算日，提出索求時為終止日。裁決做出之日作為終期這一論點，并未被各國廣泛接受，亦不應該作為國際習慣法的規(guī)則。

其次，國際法委員會于2006年通過的《關(guān)于外交保護的條款草案》也對本案裁決采取批判態(tài)度，認為正式的提出索求才是終期。且值得質(zhì)疑的是，現(xiàn)有的國際法規(guī)則并未明確，國籍持續(xù)性要求是必須在始期與終期都具有該國國籍，抑或只需在個別明確的關(guān)鍵點擁有連續(xù)國籍即可。

再次，NAFTA仲裁中依賴于國際習慣法進行裁判，會帶來一些法律沖突的問題有待釋明，即國際投資法與外交保護法之間的條約解釋問題。目前，NAFTA已經(jīng)被《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》(簡稱USMCA)所取代，這是美國總統(tǒng)特朗普上臺后所推動的對NAFTA進行升級改造的成果。截至當前，基于NAFTA提起的投資仲裁案件共有61起，其中有41%的案件是東道國勝訴，只有15%的案件是投資者勝訴，而這些勝訴的投資者全部是美國投資者，而在東道國取得勝利的案件中，美國占16%，墨西哥占13%，加拿大占12%。從總體數(shù)量看，加拿大是26起，墨西哥是19起，美國只有16起，且美國沒有輸?shù)暨^一起案件。根據(jù)USMCA，美國和加拿大之間取消了ISDS機制，這意味著投資者需要通過東道國國內(nèi)訴訟或者外交保護來解決爭端。美國和墨西哥之間是由USMCA附件14-D專門規(guī)定，該附件雖然允許ISDS，但外國投資者只能針對直接征收、國民待遇和最惠國待遇提起仲裁。加拿大和墨西哥之間的投資爭端適用CPTPP解決。2018年11月15日，越南成為第7個批準CPTPP的國家，這意味著CPTPP于2018年12月30日正式生效，其中關(guān)于投資仲裁庭管轄權(quán)拓展于投資合同或投資授權(quán)的條款將予以擱置。從原有的NAFTA仲裁實踐來看，盡管BIT和《華盛頓公約》在明確時間要求上承認特別法優(yōu)先原則，但是仲裁庭不能將NAFTA未規(guī)定的部分也認作特別法。換句話說，真正享有法律上的優(yōu)先地位的，應當是由合同雙方合意對連續(xù)國籍要求進行修改的部分。洛文公司案中的被申請人美國政府所主張的將連續(xù)國籍延續(xù)到裁決做出日是一種明顯的自我利益表現(xiàn)，這并不能掩蓋NAFTA起草者對連續(xù)國籍要求故意留白的意圖。

從洛文公司案之后的仲裁實踐來看，不同仲裁庭的意見仍然可以區(qū)分為兩大陣營：一方面，有不少仲裁庭認為投資者在提出仲裁索賠請求后再變換國籍，對仲裁管轄權(quán)不會構(gòu)成消極影響，例如CSOB訴斯洛伐克案、National Grid訴阿根廷案、Yukos訴俄羅斯案、Teinver訴阿根廷案等；另一陣營則針鋒相對，認為在仲裁請求提出后，投資者轉(zhuǎn)換國籍，仍然可能導致仲裁庭的管轄權(quán)從有至無，例如El Paso訴阿根廷案。但是，取得共識的一點是，在投資損害已經(jīng)產(chǎn)生后，至投資者提出索賠前，這段時間內(nèi)投資者國籍發(fā)生變動，是不影響國籍的持續(xù)性的，例如Renée Rose Levy de Levi訴秘魯案。

三、排除對先前已經(jīng)存在的投資爭端行使管轄權(quán)

依據(jù)常理，作為國際仲裁申請人的適格投資者在據(jù)稱自身遭受的投資不法行為發(fā)生之際，應當已經(jīng)擁有尋求條約保護的國籍，并且持有受條約保護的適格投資。相應地，對被申請人的東道國而言，屬時管轄權(quán)通常是一項極具重要意義的抗辯工具[6]。然而，為了判斷投資者國籍及其投資的適格性，必須先行明確涉案投資爭端是否產(chǎn)生以及何時產(chǎn)生。

(一)排除先前已經(jīng)存在的投資爭端的理由

存在爭端是討論管轄權(quán)與法律適用的前提，相應地，國際條約通常只有在自身已生效的前提下才適用于相應爭端，對于條約尚未締結(jié)或尚未生效前已經(jīng)存在的爭端(Pre-existing Dispute)，則容易引發(fā)疑義。作為一項先決問題，國際條約中通常不會單獨設(shè)立一條明文專門排除先前已存在的爭端。而在仲裁實踐中，仲裁庭在對時間點進行審查時，也主要關(guān)心仲裁程序的啟動時間及申請人提出索賠的時間點，往往對先前存在的爭議與預料中的未來爭議不加嚴格區(qū)分。但從法律適用屬時范圍的角度考察，如果條約中未做規(guī)定，為保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性及當事人在適用法律環(huán)節(jié)的正當與合理期望，原則上不應將一項法令擴展適用于在其頒布前已經(jīng)發(fā)生的爭端和事實，除非條約本身有明示的條款允許向前適用。對此，《維也納條約法公約》第24條提供了有力的佐證。

(二)界定投資爭端產(chǎn)生的時間標準

由上文的論述可知，在不影響公司重組的情況下，仲裁庭應排除對預先存在的糾紛行使管轄。此外，出于管轄權(quán)的目的，決定糾紛是否在投資發(fā)生之前和投資者取得國籍之前已經(jīng)存在也至關(guān)重要。應肯定的是，爭議發(fā)生得越早，投資者為了糾紛管轄權(quán)目的而做出的國籍改變行為發(fā)揮效力的可能性就越會遭到削弱。反之，爭端產(chǎn)生的時間越靠近損害時間，甚至是提起仲裁請求的時間，投資者變更國籍的行為越有可能被仲裁庭認為是“合法的國籍籌劃”。作為一個實踐下的結(jié)果，索賠申請人將設(shè)法“推遲”爭端的存在日期，而被申請人將試圖主張相反的論斷，即盡可能早地指出爭端的存在日期。

就實踐而言，ICSID對事管轄權(quán)的范圍限定為“直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端”，具體涵蓋法律性與投資定義兩個方面：首先，爭端屬于法律爭端；其次，爭端是直接因投資而產(chǎn)生的。對于爭端的定義，通常認為其是與秩序相對立的概念，系特定主體基于利益沖突而產(chǎn)生的雙邊或多邊的對抗行為，其不僅發(fā)生在個體之間，而且構(gòu)成一種社會現(xiàn)象，表現(xiàn)為對現(xiàn)有均衡狀態(tài)的顛覆，法律爭端是涉及法律上權(quán)利與義務關(guān)系的爭端，其不同于情感糾紛、道德沖突或宗教矛盾，需要在法律的框架內(nèi)尋求解決路徑[7]。在SGS訴巴基斯坦案中，仲裁庭明確指出：根據(jù)通常含義，由于違反BIT而產(chǎn)生的爭端與單純因違反投資合同而產(chǎn)生的爭端，都構(gòu)成BIT中規(guī)定的“與投資有關(guān)的爭端”，但是在BIT中沒有明示條款授權(quán)的前提下，仲裁庭不應對合同爭議行使排他性管轄權(quán)。關(guān)于投資，《華盛頓公約》的起草者曾經(jīng)提出過多種定義，但因分歧過大遭遇強烈的反對，為了促成公約的順利談判，制定者選擇了運用“建設(shè)性模糊”，回避對投資進行詳盡的定義。鑒于公約有意省略對投資的定義，各國主要依據(jù)國內(nèi)法或BIT采用開放式架構(gòu)界定何謂“投資”，定義方法包括以資產(chǎn)為基礎(chǔ)、以企業(yè)為基礎(chǔ)、以交易為基礎(chǔ)三類，從而促進靈活性、開放性、前瞻性，滿足與時俱進的現(xiàn)實需要[8]。與此同時，為了防止外資掙脫東道國法律的管轄和規(guī)制，BIT的投資定義中多設(shè)置了合法性要求，規(guī)定受保護的投資應限于依東道國法律投入的財產(chǎn)，從而平衡外資保護與東道國公共秩序，避免形成“監(jiān)管恐懼”或“寒蟬效應”。

根據(jù)仲裁庭對爭端概念的界定，爭端產(chǎn)生日期可能會對程序的管轄權(quán)、啟動與終止時間的判斷產(chǎn)生影響。對于ICSID程序，錯誤地反對或者贊成屬時管轄均可能構(gòu)成明顯越權(quán)從而使裁決被撤銷。如果拒絕行使本應行使的管轄權(quán)，如在公司重構(gòu)時錯誤地將其認定為先前存在的爭端而排除關(guān)系，或者通過錯誤地認定為不是先前發(fā)生的爭端而過度行使了管轄權(quán)，均可能構(gòu)成裁決被撤銷的理由。然而，相關(guān)的仲裁案例法往往有對立裁決的現(xiàn)象，同案不同判的問題比較明顯，即使在解釋同一條約的爭端解決條款措辭時，也可能得出不同結(jié)論。

在一些案件中，仲裁庭認定判斷屬時管轄權(quán)是否成立的關(guān)鍵點在于依據(jù)《華盛頓公約》第25條提起請求的日期以及爭議發(fā)生的日期，另一些仲裁庭則將重點放在損害發(fā)生之日或者投資者聲稱東道國違反投資條約義務的日期。在Phoenix案中，仲裁庭指出：根據(jù)屬時原則，仲裁庭僅有權(quán)就以投資者名義在投資發(fā)生后所從事的行為和不作為做出判斷。該案仲裁庭明顯地將法不溯及既往原則等同于排除先前存在的爭端(盡管在以色列和捷克之間的BIT中沒有相關(guān)的排除條款)，這實際上是對法律概念與事實概念的重大混淆。

(三)界定爭端數(shù)量的主客觀標準

一個同樣重要的問題是，當東道國實施了一系列影響投資者權(quán)益的立法或多項舉措時，商業(yè)合作關(guān)系逐漸變差，此時仲裁庭所面臨的裁判對象究竟是一個整體的爭議，還是若干獨立的分散爭議？對爭議數(shù)量和爭端具體化的界定，同樣將影響到仲裁庭的判斷，尤其是，在投資者實施公司重組行為前后所發(fā)生的是否是同一爭端？對這一問題，又可簡化為，究竟是以主觀的標準來對爭端做出一個整體性的判定，抑或以客觀的標準對具體的行為做多重的認定？

在Lao Holdings訴老撾案中，仲裁庭的裁決正面回應了爭端數(shù)量的界定問題。本案申請人是一家根據(jù)荷屬安的列斯群島法律注冊成立的公司，于2012年1月17日收購了在澳門注冊的Sanum公司百分之百的所有權(quán)，該公司在老撾境內(nèi)投資了賭博行業(yè)。仲裁庭旨在確定索賠公司獲得澳門公司股權(quán)的時間是否與指控老撾政府行使了違反BIT的不法措施的爭端產(chǎn)生時點一致。荷蘭和老撾的BIT包含了一條單一排除性規(guī)則，即該條約不能適用于保護條約生效前已經(jīng)產(chǎn)生的爭端，但不涉及引發(fā)爭端的事實發(fā)生于何時[9]。仲裁庭首先注意到：確定關(guān)鍵日期的檢驗標準是客觀的，相關(guān)問題不在于被投訴人主觀上認為是否發(fā)生了法律糾紛，而在于在被申請人與申請人母國之間的BIT生效之前，是否確定已存在涉案爭端，這一點屬于對客觀事實的分析，而非主觀臆斷。然而，政府主管部門在最終決定是否延長單一稅收協(xié)議之前的幾個月中始終未予公布相關(guān)信息，使投資者處于隱秘狀態(tài)。仲裁庭認為，申請人“合理地期望財政部長做出決定只是長期進程中的跳板”，只有在最高層通過不給予申請人統(tǒng)一稅收延期的最后決定時，爭端才會發(fā)生。

據(jù)此，與公開聲稱的糾紛客觀標準相反，投資者的認知對仲裁庭的判斷有很明顯的影響，使得糾紛的檢驗不再客觀。但這也引發(fā)了一個問題，爭議是當事人雙方在法律或事實上的分歧，還是雙方之間的法律觀點或利益沖突的分歧，如果一場爭論在表達、正面對質(zhì)的時候就會被具體化，為什么只有總理辦公室這個最高和最終的決策實例才重要，特別是在財政部——一個能夠歸屬國家責任的國家機關(guān)，已經(jīng)就此問題發(fā)布否定決定的情況下。長達數(shù)月的談判就意味著雙方存在意見分歧嗎？事實上，除了試圖為對立的觀點或利益找到解決辦法之外，延長談判有什么好處？似乎可以論證的是，這是確定爭端的客觀因素，而不是(主觀的)投資者視野，即是否應將財政部部長的(負面)決定視為總理最終決定的預兆。

過分強調(diào)投資者的主觀認識作為爭議存在的認定要素顯然具有這樣的效果，即仲裁庭將總理關(guān)于將統(tǒng)一稅擴展到申請人的最終決定等同于存在爭議。然而，通過這樣做，它把爭端的存在與在連續(xù)行為情況下(指稱的)違反投資義務的存在混淆了。如上文所述，根據(jù)案件的事實，爭端當然只有在構(gòu)成(指稱的)違反投資義務的有關(guān)措施被采取之后才會產(chǎn)生，但不一定在所有情況下都是如此。事實上，如果投資者和東道國在后者做出構(gòu)成有關(guān)措施的最后決定之前進行了長期談判，完全有可能存在相反的觀點。因此，在采取措施之前，國際法院和投資仲裁庭會產(chǎn)生法律意義上的爭議。故在確定爭議的存在時，仲裁庭應該審查這項問題。

Pac Rim訴薩爾瓦多案的仲裁庭對此持相似的分析路徑，本案申請人是一家受加拿大企業(yè)控制但在美國注冊的公司，其聲稱在薩爾瓦多的投資須申請黃金和白銀開采許可證，但遭到了薩爾瓦多當局的拒絕。在2005年至2008年期間，薩爾瓦多對是否停止和拒絕發(fā)放采礦許可證持模糊和不確定的立場，直至2008年底薩爾瓦多總統(tǒng)才首次公然反對采礦。為了避免受損，加拿大控股股東將當?shù)氐耐顿Y權(quán)益從開曼群島注冊的實體轉(zhuǎn)移至美國注冊的申請人，從而使后者原則上有資格獲得《美國—多米尼加—中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》(簡稱CAFTA)保護。鑒于投資者的資產(chǎn)重組行為，被申請人同時以仲裁庭缺乏屬時管轄權(quán)且投資者濫用程序為由提出管轄權(quán)與可受理性的雙重異議。由于申請人直至2008年3月以后才明確提出賠償申請，這導致仲裁庭對2007年12月公司重組時爭議是否已經(jīng)產(chǎn)生的問題搖擺不定。仲裁庭主要考察了以下幾方面細節(jié)：其一，在2007年年底資產(chǎn)重組之前，申請人即已知悉獲得許可證和特許權(quán)方面存在困難；其二，盡管與薩爾多瓦當局展開了協(xié)商和溝通，獲取許可證的相關(guān)困難仍然存續(xù)；其三，被申請人終止許可并拒絕采礦前沒有給出正式通知，這表明爭端在仲裁程序開始時業(yè)已存在(3)Pac Rim Cayman LLC v.Republic of El Salvador,ICSID Case No.ARB/09/12,Award,14 October 2016.。據(jù)此，仲裁庭認定對本案行使管轄權(quán)不構(gòu)成對先存爭議的排除，對爭端的識別直接關(guān)系到對管轄權(quán)的判斷。

另一起相似的案件是Cervin&Rhone訴哥斯達黎加案，盡管被申請人堅持爭端在投資者變更國籍之前就已經(jīng)客觀產(chǎn)生，但仲裁庭仍堅持違約行為導致了爭端的產(chǎn)生，據(jù)此駁回了被申請人的屬時抗辯。如Lao Holdings案與Pac Rim案的仲裁庭所采取的立場，限于已經(jīng)發(fā)生的爭端難以用客觀證據(jù)來界定時間點，仲裁庭主要關(guān)注于投資者的主觀單方面陳述，借助于仲裁申請書中對事實的闡述來界定何時產(chǎn)生爭端、產(chǎn)生何種爭端、該爭端是否符合仲裁庭的管轄范圍，對于已經(jīng)經(jīng)過的事件，仲裁庭難以通過更客觀的方式詢問或調(diào)查涉案爭端是否源于條約生效前早已事先存在的糾紛。

在Philip Morris Asia訴澳大利亞案中，申請人的索償依據(jù)是澳大利亞新出臺的《煙草簡單包裝法案》違背了《中國香港與澳大利亞雙邊投資協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)保護條款，澳大利亞政府的行為構(gòu)成了對投資者財產(chǎn)的間接征收[10]。澳大利亞在答辯中聲稱，由于在投資者重組時涉案爭端已經(jīng)發(fā)生，因此仲裁庭缺乏屬時管轄權(quán)。對此，仲裁庭區(qū)分處理了屬時管轄權(quán)異議與投資者權(quán)利濫用兩項關(guān)鍵概念，在回應投資者的意見時，還分別討論了程序方面的屬時管轄權(quán)與條約實體保護條款的時間適用范圍。仲裁庭最終認定，當投資者索賠的訴因是指控東道國政府違反條約而非違反合同時，區(qū)分程序方面與實體方面并不具有實質(zhì)意義。但是從另一個角度分析，當投資者在爭端已經(jīng)產(chǎn)生之后才進行資產(chǎn)重組，則其借助更優(yōu)惠的條約以謀求程序方面最大保護的主觀心態(tài)昭然若揭，此時極有可能被仲裁庭認定為構(gòu)成程序濫用。

四、仲裁庭對屬時管轄權(quán)認定的特殊規(guī)則

假定在同一法域范圍內(nèi)，兩個不同的歷史時間段內(nèi)實施著不同的法律規(guī)則，當某一國際投資爭端或某個特定的法律問題處于此種境地時，究竟應適用哪一項法律規(guī)則來處理有關(guān)問題，這是存在疑慮和爭論的[11]。在國際投資法領(lǐng)域，此即所謂的新舊國際投資條約的時際法律沖突。在法律領(lǐng)域，時際法律沖突本屬一種普遍現(xiàn)象，任何法律都可能會涉及這一現(xiàn)實問題。從各國實踐看，凡是要求確認一個過去發(fā)生的法律關(guān)系，原則上只需要滿足法律關(guān)系成立時有效的法律[12]。對權(quán)利的取得，一般采用“既得權(quán)保護”和“法不溯及既往”原則，如果當事人對此存疑，則可在締約之時訂入“穩(wěn)定條款”，明確外資的運行不受東道國法制變動的消極影響[13]。事實上，所謂投資仲裁庭的屬時管轄權(quán)，與仲裁時效是緊密相關(guān)的。所謂仲裁時效，是指當事人向仲裁機構(gòu)或仲裁庭申請仲裁的法定期限，其性質(zhì)上屬于消滅時效，如果當事人沒有在法定時效內(nèi)提出仲裁申請，將喪失通過仲裁方式主張財產(chǎn)利益的程序性權(quán)利。時效制度既有利于督促當事人及時行使權(quán)利，又可盡快了解當事人的權(quán)利義務關(guān)系，從而維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定性，減少因時間延誤所引起的證據(jù)滅失或?qū)徖碚系K。我國《仲裁法》第74條對時效的確定確立了基本規(guī)則：法律對仲裁時效有規(guī)定的，適用該規(guī)定；法律對仲裁時效無規(guī)定的，適用訴訟時效規(guī)則。根據(jù)該條款，仲裁庭在確定仲裁時效期間及其如何計算時，奉行特別法優(yōu)先于一般法的解決方案，當投資仲裁適用的BIT對仲裁時效有特殊規(guī)定的，將不再適用國內(nèi)民事訴訟立法中的訴訟時效規(guī)則，但對于時效的起算、中止、中斷、延長及時效屆滿的法律效果，如果BIT無專門規(guī)定，仍然可以參照民事訴訟法的一般規(guī)定[14]。

根據(jù)上述原則，如果爭端產(chǎn)生的時間點能夠確定在新條約的生效期內(nèi)，則適用新約，反之亦然。中國平安保險公司訴比利時仲裁案正是關(guān)于時效沖突的典型例證。本案中，申請人主張：在2008年金融危機背景下，比利時政府采取的緊急援助及國有化措施導致申請人所投資的金融機構(gòu)被賣給第三方，造成了嚴重的投資損失。2015年，仲裁庭以缺乏管轄權(quán)為由駁回了申請人的索賠請求。該案中，導致仲裁庭駁回申請的主要原因即在于屬時管轄權(quán)爭論。具言之，申請人索賠時(2009年10月)分別援引了1986年中國與比利時BIT(1986年10月生效)及2009年中國與比利時BIT(2009年12月生效)，索賠請求實體上依賴于1986年BIT，但在管轄權(quán)問題上卻主張適用2009年BIT，新舊BIT之間的主要區(qū)分在于可仲裁事項的范圍寬窄及投資仲裁的具體選項方面：1986年BIT僅允許征收與國有化爭議提交UNCITRAL臨時仲裁，2009年BIT則允許任何投資法律爭端提交ICSID仲裁，1986年BIT規(guī)定了存續(xù)期條款，2009年BIT規(guī)定了過渡期條款，二者存在明顯的沖突[15]。舊約規(guī)定在BIT有效期內(nèi)做出的投資，即使BIT失效終止仍然適用于這些投資；新約則規(guī)定一國投資者在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)做出的投資，無論是在BIT生效前還是生效后做出的，都適用新約，但不適用于新約生效前已進入司法或仲裁程序的爭端。鑒于此，仲裁庭依據(jù)1986年BIT中的限制性爭端解決條款做出了對本案無管轄權(quán)的裁決。盡管該案已經(jīng)終結(jié)，但引發(fā)了多重思考：如何認定“已進入司法或仲裁程序”，究竟是以仲裁通知為起算點抑或以提交仲裁申請為標準，尚未可知。此外，在“一帶一路”建設(shè)背景下，中國兼具對外投資與吸引外資、資本輸入與資本輸出的雙重身份，通過修訂條約使BIT實現(xiàn)更新和現(xiàn)代化，成為現(xiàn)實難題。

五、結(jié)語

在國際投資仲裁實踐中，存在多種可能導致仲裁請求落空的情形，其中既包括管轄權(quán)方面的原因，亦不乏實體方面的考量。例如，具體個案爭端中的主客體可能不符合投資條約設(shè)定的“投資”或“投資者”定義，以至于仲裁庭認定缺乏屬物或?qū)偃斯茌牂?quán)；或者爭端所系屬的投資不符合東道國當?shù)氐姆梢?guī)定，或該投資項目是通過欺詐或賄賂等不法方式取得的，以至于仲裁庭適用“不潔之手”原則拒絕對投資提供實體保護[16]。除了主客體適用范圍外，國際投資條約還有可能在時間或空間層面不適用于爭端所涉及的國家行為；另外，如果條約中訂有拒絕授惠條款，則當案件所涉及的投資項目為非條約締約國的投資者所持有或控制時，仲裁庭亦得以否定對此類標的行使管轄權(quán)或提供實體保護；再者，不少國際投資條約雖訂有ISDS條款，但要求投資者將爭端提請國際仲裁管轄的前提是必須先行用盡當?shù)鼐葷蚪?jīng)過特定階段的冷靜期與磋商期，一旦投資者繞開國內(nèi)救濟而徑直提請國際仲裁，仲裁庭亦可能以仲裁請求欠缺可受理性為由予以駁回。由此可見，屬時管轄權(quán)的爭議僅僅是導致仲裁請求無法證立的可能性之一，而并非全部的或主要的障礙。通過本文的分析與論證可知，仲裁庭在判定投資者是否通過“挑選條約”而規(guī)避屬時管轄要件時，將逐一認定條約的時間適用范圍、爭端誘因的發(fā)生時點、投資者提出仲裁請求并實際展開救濟的具體時點，甚至可能考慮新舊條約在時際法律適用上的沖突。只有經(jīng)過了嚴密的時間考證，仲裁庭才能夠合理地把握并區(qū)分“挑選條約”與“程序濫用”之間的界限，從而維護國際投資仲裁法治的正當性。