張鵬輝

(上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200433)

與一般的企業(yè)破產(chǎn)相比，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)更為復雜。對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的破產(chǎn)而言，其不僅涉及購房者利益，還可能涉及建設(shè)工程承包人的利益、抵押權(quán)人的利益等。在利益的實現(xiàn)出現(xiàn)沖突之時，就需要綜合各種因素合理進行權(quán)衡。購房者作為眾多利益主體中的一員，有共性的一面，也有其個性的一面，其個性主要體現(xiàn)為房屋對購房者的生活保障屬性。也正是這一原因，法律政策給予購房者以特殊保護的地位?；趯彿空呃娴奶厥獗Ｗo政策，當購房者、建設(shè)工程承包人以及建設(shè)工程抵押權(quán)人利益的實現(xiàn)存在沖突之時，應當優(yōu)先保護購房者的利益。對購房者利益的特殊保護體現(xiàn)了對生存權(quán)的尊重，具有合理性和正當性。現(xiàn)有法律對已交付大部分或者全部房款的購房者進行了充分的保護，對僅交付少部分房款的購房者而言，如何對其利益進行保護沒有明確的結(jié)論。

一、利益的沖突與權(quán)衡

在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中，購房者利益的實現(xiàn)既可能與建設(shè)工程承包人利益的實現(xiàn)存在沖突，也可能與建設(shè)工程抵押權(quán)人利益的實現(xiàn)存在沖突。我們知道，承包人和抵押權(quán)人對建設(shè)工程折價、拍賣所得的價款均享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法定的優(yōu)先權(quán)，而抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)是基于約定而產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)。那么，當利益的實現(xiàn)存在沖突時，該如何做出合理的權(quán)衡呢？

(一)購房者與建設(shè)工程承包人

依據(jù)我國《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程承包人對建設(shè)工程折價、拍賣所得的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，該規(guī)定確立了承包人優(yōu)先受償法律地位。也即是說，在發(fā)包人未按照雙方的約定支付工程價款，承包人在履行相應的催告義務之后，即可對建設(shè)工程折價、拍賣所得的價款優(yōu)先受償。建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法定的優(yōu)先受償權(quán)，法律賦予承包人以優(yōu)先受償?shù)牡匚皇腔谔囟ㄒ蛩氐目剂俊?/p>

關(guān)于建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，在學理上仍存在著很大的分歧，主要存在留置權(quán)說、債權(quán)優(yōu)先權(quán)說、法定抵押權(quán)說三種學說。目前，法定抵押權(quán)說占主要地位[1]。法定抵押權(quán)說認為，從承包人優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生上看，其并非基于雙方當事人之間的約定而產(chǎn)生，而是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生。而且，承包人的優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)在性質(zhì)和功能上具有一致性。因此，這種權(quán)利可稱之為“法定抵押權(quán)”。王利明教授也認為，我國《合同法》所規(guī)定的法定抵押權(quán)實際上是指承攬人的法定抵押權(quán)(1)2001年7月17日《人民法院報》與《建筑時報》、全國律協(xié)共同舉辦的“合同法第二百八十六條專題研討會”的書面發(fā)言。。但是，如果將承包人的優(yōu)先受償權(quán)理解為法定抵押權(quán),這與物權(quán)法定原則相違背。物權(quán)法定是我國《物權(quán)法》確立的基本原則，其主要包括物權(quán)種類法定和物權(quán)內(nèi)容法定兩個方面。有觀點認為,承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上為債權(quán)優(yōu)先權(quán)。也有觀點認為，承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上為留置權(quán)[2]。但留置權(quán)說仍存在不足之處，我國《物權(quán)法》所規(guī)定的留置權(quán)的客體為動產(chǎn)，而承包人優(yōu)先受償權(quán)的對象為不動產(chǎn)。因此，債權(quán)優(yōu)先權(quán)說比較合理。

承包人對完成的工程享有優(yōu)先受償權(quán)，那么，在購房者與建設(shè)工程承包人的利益實現(xiàn)出現(xiàn)沖突之時，是不是說承包人就一定優(yōu)先于購房者呢？答案是否定的。相對于購房者的利益而言，建設(shè)工程承包人此時應當退居次位。對于購房者而言，購買房屋的支出占生活支出的大部分比重，房屋也是其生存的重要保障。因此，當兩者利益的實現(xiàn)存在沖突之時,應當優(yōu)先保護購房者的利益。對于購房者利益的保護，更多是基于對生存利益的考慮。

(二)購房者與抵押權(quán)人

實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)往往以建設(shè)工程向銀行抵押以獲取融資，這也是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)獲取融資的重要渠道。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與銀行辦理相應的抵押登記后，銀行便取得抵押權(quán)。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未按照約定履行債務時，銀行，也即抵押權(quán)人，有權(quán)對建設(shè)工程折價、拍賣所得的價款優(yōu)先受償。同時，依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條之規(guī)定(2)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第109條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！?，擔保權(quán)人對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因此，銀行對該建設(shè)工程享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。我們知道，購房者屬于法律所特別保護的對象，在購房者與抵押權(quán)人利益的實現(xiàn)上，是抵押權(quán)人優(yōu)先還是購房者應當優(yōu)先呢？

有觀點認為[3]，承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上是一種債權(quán)，而抵押權(quán)人為擔保物權(quán)人。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般原理，抵押權(quán)人應當優(yōu)先于建設(shè)工程承包人。筆者認為，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是基本原理，也是基本原則。如同債權(quán)具有相對性的基本原理一樣，在特定情形下也是可以進行突破的。對于購房者而言，其可能已經(jīng)支付全部或大部分房款，也可能僅支付小部分房款。如果允許抵押權(quán)人優(yōu)先購房者受償，購房者的利益可能就無法得以保障。為了明確兩者受償?shù)南群箜樞?，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》(以下簡稱《優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)批復》)中明確規(guī)定(3)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》(法釋〔2002〕16號)規(guī)定：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！?，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能對抗已經(jīng)交付全部或者大部分款項的買受人的。而且，該批復還明確了承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。

綜上，在利益的實現(xiàn)上，已經(jīng)交付全部或者大部分房款的購房者具有優(yōu)先地位。但對于僅支付小部分房款的購房者而言，法律并沒有明確的規(guī)定。

二、房屋已交付下購房者利益的保護

在理論以及司法實踐中，對于房屋已經(jīng)交付但尚未登記的情形下房屋是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)仍存在很大的爭議。一種觀點認為雖然房屋已經(jīng)交付但尚未辦理登記手續(xù)，因此所有權(quán)尚未發(fā)生變動，對于已經(jīng)交付的房屋屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。與之相反，另一種觀點認為，物權(quán)變動原則上應當堅持登記生效主義，但此種情形應當適用例外規(guī)定，雖然未進行登記，但房屋所有權(quán)已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)移給購房者，房屋不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

(一)物權(quán)變動的例外規(guī)定

對于不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式，可分為意思主義和形式主義。在意思主義的物權(quán)變動模式下，當事人意思達成一致，即可發(fā)生物權(quán)變動的效果。法國是采取意思主義模式的典型國家，這主要體現(xiàn)在《法國民法典》第1583條的規(guī)定中[4]。形式主義的物權(quán)變動模式又可具體分為債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。

從我國《物權(quán)法》的規(guī)定可以看出，我國采取了以形式主義為原則的立法模式。也即是說，在一般情形下，不動產(chǎn)物權(quán)要想產(chǎn)生變動的效果，就必須進行登記。但在特殊情形下，法律允許存在特別規(guī)定。比如，依據(jù)我國《物權(quán)法》第127條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自合同成立時設(shè)立。這種靈活性的規(guī)定能夠滿足現(xiàn)實的需要，具有合理性。對于房屋已經(jīng)交付但尚未登記的情形，固守以登記作為物權(quán)變動的生效要件難以適應現(xiàn)實的需要。在房屋已經(jīng)交付的情形下，應當認定所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給購房者。因此，通過“法律另有規(guī)定”這一開放性的規(guī)定，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)時購房者的權(quán)益提供保護。此外，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第71條第1款第6項的規(guī)定(4)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條第1款第6項規(guī)定：“下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：……(六)尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)?！币彩桥c這一理念相符合的。該規(guī)定指出，已經(jīng)向買方交付的財產(chǎn)，即使沒有辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。該規(guī)定的目的在于尋求實質(zhì)公平，以維護社會穩(wěn)定[5]。因此，在房屋已經(jīng)交付但尚未辦理登記過戶手續(xù)的情形下，購房者對房屋享有所有權(quán)，該房屋不應納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。

從上文分析我們可知，不動產(chǎn)物權(quán)變動原則上采取以登記作為生效要件，但例外情形下應當區(qū)別對待。在房屋已交付但尚未辦理登記的情形下，即使房屋未進行變更登記，買受人也可以取得所有權(quán)。只有如此，才能實現(xiàn)對購房者正當利益的保護。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，在房屋已經(jīng)交付但尚未辦理登記過戶手續(xù)的情形下，購房者對房屋享有所有權(quán)，該房屋不應納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。此時，購房者可以請求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理過戶登記，購房者享有變更登記請求權(quán)。

(二)司法實踐中的裁判路徑

在司法實踐當中，對此情形下房屋所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移存在不同的裁判路徑，具體參見表1。一種觀點認為， 已向買方交付的房屋雖然未辦理登記，但不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。比如，在“寧波迪賽勝豐置業(yè)發(fā)展有限公司與張譚生侵權(quán)責任糾紛一案”中(5)參見(2018)浙0203民初3112號民事判決書。，寧波市海曙區(qū)人民法院認為，雙方當事人之間的買賣合同合法有效，原告已經(jīng)向被告交付了涉案兩處房屋且被告也付清了房款，原告起訴請求確認涉案兩處房產(chǎn)為破產(chǎn)財產(chǎn)，缺乏法律和事實依據(jù)。另一種觀點認為，登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件應當予以堅持，在未經(jīng)登記的情形下，房屋所有權(quán)未發(fā)生變動。比如，在“金建華與浙江凱旋萬豪置業(yè)有限公司取回權(quán)糾紛一案”中(6)參見(2017)浙民申1394號民事判決書。，主審法官認為，案涉房屋未經(jīng)過依法登記，因此未發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果，原告不能取回案涉房屋。

表1

筆者認為，在房屋已經(jīng)交付給購房者的情形下，購房者已經(jīng)事實上占有控制該房屋。機械地將登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動生效的唯一要件，進而將房屋納入破產(chǎn)財產(chǎn)，不僅不符合實情，而且與法律政策相違背。實踐中，購房者在接受交付的房屋到辦理相關(guān)登記存在著一定的時間差，購房者在接受交付房屋后往往還需要等待較長的一段時間才能辦理相關(guān)的登記。此外，實踐中還存在著因房地產(chǎn)開發(fā)商欠繳稅款導致不能及時辦理登記的情形。因此，如果不顧實際情況，堅持以登記作為物權(quán)變動的生效要件，購房者已經(jīng)占有的房屋也將納入破產(chǎn)財產(chǎn)進而用于清償其他債權(quán)人，這勢必會引發(fā)社會矛盾。同時，這也與我國對購房消費者這一主體的保護政策相違背。

三、房屋未交付下購房者利益的保護

對于購房者而言，其一般均支付了相當部分的購房款，或者已經(jīng)支付了全款。在房屋未交付而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)的情形下，對購房者利益的保護可以具體分為三種情形進行討論：第一，在購房者交付全款時如何進行保護；第二，購房者交付大部分款項時如何進行保護；第三，購房者交付少部分款項時如何進行保護。下面將一一進行論述。

(一)支付全款

我國《合同法》第94條規(guī)定了合同解除的法定事由，包括不可抗力、預期違約等。從解除權(quán)制度設(shè)計的目的上來看，解除權(quán)是對非違約方的一種救濟方式。在合同一方存在根本違約的情形下，非違約一方可以通過解除合同以實現(xiàn)從權(quán)利義務關(guān)系的束縛中脫離出來。管理人的解除權(quán)雖同樣是一種法定的解除權(quán)，但其適用的領(lǐng)域更為特殊。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定了管理人對待履行合同的選擇權(quán)，這一規(guī)定與日本立法上相一致(7)《日本破產(chǎn)法》第53條第1款規(guī)定:“在雙務合同中，若破產(chǎn)人及其合同相對人在破產(chǎn)程序開始時均未完成合同義務的履行，管理人可以解除合同或者履行破產(chǎn)人的債務并請求合同相對人履行債務。”。但管理人解除權(quán)的行使必須同時滿足兩個要件：(1)時間上，合同的成立必須是破產(chǎn)受理前；(2)義務上，債務人和合同相對人均未履行完畢合同義務。因此，在購房者支付全款的情形下，其已經(jīng)完全履行義務，不屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人也不能因此解除合同。關(guān)于選擇權(quán)的行使標準，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未予以規(guī)定。從其他國家的實踐來看，絕大多數(shù)國家的破產(chǎn)法參照純粹的商業(yè)利益衡量標準[6]。

1.購房者的取回權(quán)

在破產(chǎn)程序中，財產(chǎn)的所有權(quán)人有權(quán)取回屬于自己的財產(chǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條對權(quán)利人取回權(quán)也進行了規(guī)定。取回權(quán)是基于物權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)利，其權(quán)利行使的對象是管理人控制下的非債務人的財產(chǎn)。也可以說，取回權(quán)的理論基石為物權(quán)。但這也不排除以債權(quán)為基礎(chǔ)的取回權(quán)。日本學者伊藤真認為，“債權(quán)人主張標的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，而是作為債權(quán)的內(nèi)容請求返還物品的，雖說是債權(quán)的請求權(quán)，也被作為取回權(quán)的基礎(chǔ)”[7]。

在購房者已經(jīng)支付全款而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)尚未交付也未辦理相關(guān)的登記的情形下，此時，購房者享有的仍是一種債權(quán)，而非物權(quán)。雖然房地產(chǎn)企業(yè)并未交付房屋，但為了保護購房者的利益，可以借鑒日本學者的理論。也即是說，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)領(lǐng)域，債權(quán)也可以作為取回權(quán)的基礎(chǔ)。賦予購房者以取回權(quán)，能夠最大限度地保護購房者的利益，對購房者利益的保護不僅有利于社會穩(wěn)定，也體現(xiàn)了社會的公平正義。相反，如果將房屋納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，這無異于用購房者的金錢來清償其他債權(quán)人。這對購房者而言，顯然是不公平的。

2.司法實踐的體現(xiàn)

筆者收集了浙江地區(qū)33個相關(guān)司法案例，其中寧波地區(qū)占21個(詳見表2)(8)寧波地區(qū)司法案例(21個)：(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1021號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1022號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1023號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1024號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1025號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1026號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1027號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1028號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1029號；(2015)甬鎮(zhèn)商初字第1030號；(2016)浙0211民初1033號；(2016)浙02民終61號；(2016)浙02民終62號；(2016)浙02民終63號；(2016)浙02民終65號；(2016)浙02民終66號；(2016)浙02民終68號；(2016)浙02民終69號；(2016)浙02民終71號；(2016)浙02民終73號；(2016)浙02民終74號。浙江其他地區(qū)司法案例：(2017)浙05民終1423號；(2016)浙民申3380號；(2016)浙民申3381號；(2016)浙民申3382號；(2016)浙民申3383號；(2016)浙民申3384號；(2016)浙民申3385號；(2016)浙民申3386號；(2016)浙民申3387號；(2016)浙民申3388號；(2016)浙民申3409號；(2016)浙民終693號。。在寧波地區(qū)的法院判決中，法官均認為尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的商品房不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。在商品房買賣當中，商品房對于購房者而言就是特定物，在購房者已支付全款的情況下，將特定商品房納入破產(chǎn)財產(chǎn)對購房者的保護是極為不利的。筆者贊同這一司法裁判的觀點。表面上來看，這種觀點對取回權(quán)理論進行了突破，但這種突破符合現(xiàn)實的需要，保護了購房者的正當利益，具有合理性。同時，這也豐富和發(fā)展了取回權(quán)理論。

表2

(二)購房者支付大部分款項

不同于支付全款的情形，在購房者支付大部分款項的情形下，購房者僅履行了部分義務，雙方的義務均未履行完畢，屬于雙方均未履行完畢的合同，也即學理上所說的“待履行合同”。那么，在消費者支付大部分房款的情形下，管理者能否解除雙方簽訂的合同？其背后的法理依據(jù)又是什么？因此，我們有必要進一步去探究。

關(guān)于管理人的法律地位，特殊機構(gòu)說是目前主流觀點[8]。如上所述，對于待履行合同而言，管理人享有選擇解除合同或者繼續(xù)履行合同的權(quán)利。管理人可以選擇履行對于債務人有利的合同以及解除對債務人不利的合同，以實現(xiàn)債務人財產(chǎn)的最大化。換句話說，法律賦予了管理人對待履行合同的選擇權(quán)，就是為了能夠擺脫那些對破產(chǎn)財產(chǎn)構(gòu)成負擔的合同，而繼續(xù)履行那些對擴大破產(chǎn)財產(chǎn)有利的合同[9]。這也是管理權(quán)人解除權(quán)的價值所在[10]。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)當中，購房者支付了大部分款項，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者之間的合同屬于雙方均未履行完畢的合同。那么，在此情形下，管理人能否依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定解除雙方簽訂的合同呢？

僅從形式上看，管理人似乎有權(quán)選擇解除雙方的合同。但是，管理人的解除權(quán)并非不受任何限制，管理人解除權(quán)的行使應當符合《破產(chǎn)法》的立法本意。在購房者已經(jīng)支付大部分款項的情形下，如果允許管理人解除合同，則與《破產(chǎn)規(guī)定》的立法目的相背離[11]。其實，從另外一個角度也可以得到相同的答案。如果允許管理者解除合同，則與最高人民法院《優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)批復》的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。依據(jù)該批復規(guī)定(9)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》(法釋〔2002〕16號)規(guī)定：“二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！保邪说膬?yōu)先受償權(quán)不得對抗已交付全部或者大部分款項的購房者。也即是說，雖然法律賦予了承包人對完成的工程享有優(yōu)先受償權(quán)，但如果購房者已經(jīng)支付了全部或者大部分房款，此時，承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能優(yōu)于購房者。從最高法的這一態(tài)度來看，在購房者支付了大部分款項之后，其與支付全款的購房者享有同等保護的地位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》對大部分購房款的數(shù)額也進行了細化(10)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?，即已支付的價款超過合同約定總價款的50%。此項規(guī)定為實務中保護購房者權(quán)益提供了具體的參考。因此，如果賦予管理人以解除權(quán)，勢必會與最高法的意旨相沖突。因此，應當限制管理人的解除權(quán)。

(三)購房者支付小部分款項

在購房者支付全部款項時，管理人不能選擇解除合同，并且承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。在購房者支付大部分款項之時也同樣如此。但是，在購房者僅支付小部分款項時，法律并沒有對此做出明確的規(guī)定。與購房者支付了大部分款項相一致，支付小部分款項的購房者與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所簽訂的合同屬于雙方均未履行完畢的合同。但不同的是，對于購房者支付大部分款項之時，法律明確規(guī)定了承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗購房者。對支付小部分款項的購房者，其利益的保護法律并沒有明確的規(guī)定。在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時，管理人有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同還是解除合同。如果管理者選擇繼續(xù)履行合同，購房者的利益能得到適當?shù)谋Ｗo。但是，如果管理人選擇解除合同，那么，購房者的正當利益如何才能得到合理的保護呢？

根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條的規(guī)定，在管理人選擇解除合同的情形下，合同相對人有權(quán)主張因解除合同所產(chǎn)生的損害賠償。因此，對于解除合同所產(chǎn)生的損害，購房者可以申請債權(quán)。顯然，購房者申請的債權(quán)為一般破產(chǎn)債權(quán)，不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。但是，法律并沒有規(guī)定管理人解除合同后，對方當事人對“已履行部分”享有怎樣的法律地位。換句話說，我國《破產(chǎn)法》對于此時是否發(fā)生恢復原狀的法律效果并未做出規(guī)定。在理論上普遍認為，如果管理人選擇解除合同，則應當參照合同法規(guī)則進行處理。也即是說，發(fā)生恢復原狀的法律效果[12]。

在確定發(fā)生恢復原狀的前提下，理論上對于恢復原狀請求權(quán)究竟是破產(chǎn)債權(quán)還是共益?zhèn)鶛?quán)仍存在著很大的爭議。(1)共益?zhèn)鶆照f。這種觀點認為，管理人解除雙方簽訂的合同后，此時，債務人取得購房者的房款屬于不當?shù)美?。根?jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第3項之規(guī)定，因債務人不當?shù)美a(chǎn)生的債務為共益?zhèn)鶆?。按照民法基本原理，在管理人解除雙方簽訂的合同之后，債務人取得的房款沒有合法的依據(jù)，而購房者有利益上的損失。因此，債務人取得的房款屬于不當?shù)美?。購房者支付的房款應當依照共益?zhèn)鶆涨鍍?，以最大化地保護購房者的利益。(2)普通債權(quán)說。這種觀點認為，管理人解除雙方簽訂的合同后，對于已經(jīng)履行部分只能作為普通債權(quán)進行清償。很明顯，與作為普通債權(quán)進行清償相比，作為共益?zhèn)鶆者M行清償更有利于保護購房消費者。在我國，共益?zhèn)鶆照f是有力說[13]。筆者贊同共益?zhèn)鶆照f，采共益?zhèn)鶆照f對購房者利益的保護更為周全，對購房者利益的特殊保護也是合乎法律政策的。而在普通債權(quán)說下，購房者的債權(quán)可能無法得以清償。顯然，共益?zhèn)鶛?quán)和普通債權(quán)的地位存在著很大的差別。

四、總結(jié)

在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中，法律關(guān)系非常復雜，相關(guān)主體利益的實現(xiàn)也往往存在沖突。在利益的保護上，應當優(yōu)先考慮購房者的利益。對購房者利益的特殊保護是社會現(xiàn)實的需要，有利于維護社會的公平正義。在開發(fā)商已交付的情況下，應當承認消費者的物權(quán)以及請求過戶登記的權(quán)利，最大程度上保護購房者的權(quán)利；在未交付的情況下，應當區(qū)別情形對待。在購房者已交付全部房款之時，雖然購房者的權(quán)利仍屬于債權(quán)，但管理人此時不能行使解除權(quán)，管理人仍應履行債務；在購房者支付大部分款項之時，應當限制管理人的解除權(quán)；在購房者支付小部分款項之時，購房者的債權(quán)應當按共益?zhèn)鶆仗幚?。對購房者利益的全方位保護體現(xiàn)了對生存權(quán)的尊重，具有正當性和合理性。