馬康

引 言

2018年國家監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察委員會(huì)以法治方法和法治思維開展反腐敗工作，貫通執(zhí)紀(jì)執(zhí)法，促進(jìn)了反腐敗案件中紀(jì)檢監(jiān)察工作效率的巨大提升。①參見馬康：《監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查權(quán)屬性問題研究》，載《石河子大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第4期。這也是持續(xù)深化改革，促進(jìn)執(zhí)紀(jì)執(zhí)法貫通，有效銜接司法，推進(jìn)反腐敗工作法治化、規(guī)范化的具體要求。

當(dāng)前對(duì)于反腐敗工作的研究，多數(shù)著眼于審前程序，但反腐敗工作的法治化、程序化必然包含了刑事二審程序。經(jīng)過歷次修法之后，我國《刑事訴訟法》第236條規(guī)定了第二審程序?qū)ι显V案件的分別處理：“（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判?！痹V訟程序必須追求裁判的正當(dāng)性，而上述制度的存在，也是因?yàn)榭梢酝ㄟ^上訴程序加強(qiáng)裁判的正當(dāng)性。具體而言，通過上訴審法官對(duì)案件事實(shí)和法律適用的審查，對(duì)于初審裁判的認(rèn)定事實(shí)和適用法律都構(gòu)成一種約束，從而間接提升主審裁判中事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和法律適用的正當(dāng)性。①參見易延友：《刑事審級(jí)制度的建構(gòu)原理》，載《法學(xué)研究》2009年第3期。

一、刑事二審程序功能學(xué)術(shù)綜述

刑事二審程序是當(dāng)事人、檢察機(jī)關(guān)對(duì)初審法院作出的尚未生效裁判提出上訴、抗訴后，刑事二審法院對(duì)此進(jìn)行重新審理和裁判的程序。過于簡易的決策過程，往往使當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生懷疑。不滿于一次判決的當(dāng)事人，如果擁有一次傾瀉的機(jī)會(huì)，獲得上級(jí)法院的復(fù)審，那么程序的復(fù)雜性、法官人數(shù)的增加、審判者司法等級(jí)上的權(quán)威性，都可能令人感覺案件已經(jīng)過慎重處理。②參見傅郁林：《審級(jí)制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。

從法律史的角度考察，上訴制度在封建時(shí)代是西歐封建領(lǐng)主為了避免由一般民眾主導(dǎo)的審判結(jié)果（陪審團(tuán)審判）逃離其控制而設(shè)立的，具有監(jiān)視審判權(quán)行使和掌控最終決定權(quán)的含義。這也就意味著刑事二審程序在設(shè)立之初就同初審程序之間存在張力。隨著近代資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利和一系列刑事訴訟原則的確立，刑事上訴制度本身已經(jīng)脫離封建領(lǐng)主控制審判權(quán)的范疇，但其與初審裁判之間的緊張關(guān)始終存在，也即刑事二審程序與初審程序的功能定位問題。

我國學(xué)者對(duì)于刑事二審程序的功能進(jìn)行了長期的研究，并形成了不同見解。大體而言，按照時(shí)間線梳理可以總結(jié)為以下幾種主要觀點(diǎn)：

第一，早期研究者認(rèn)為，我國刑事二審程序的功能是維護(hù)初審法院的正確裁判，通過糾正初審法院的錯(cuò)誤裁判來處罰犯罪分子和保護(hù)人民合法權(quán)益，監(jiān)督并指導(dǎo)下級(jí)司法機(jī)關(guān)的審判工作。③參見陳衛(wèi)東：《刑事二審程序論》，中國方正出版社1997年版，第2-3頁?？梢?，這種觀點(diǎn)仍然立足于國家職權(quán)主義的立場(chǎng)之上，將刑事二審程序的首要功能定位為“維護(hù)”初審法院的正確裁判。換言之，是將刑事二審程序的首要功能確立為通過案件的復(fù)查來反駁上訴人的“非法”上訴，通過二審程序?qū)σ粚彶门械脑俅未_認(rèn)，達(dá)到“震懾”上訴人的目的。這無疑是將一審被告人的上訴行為視為“不服裁判”“認(rèn)罪態(tài)度不好”的行為。這一觀點(diǎn)忽視了上訴權(quán)是控辯雙方的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，是被追訴人作為程序主體所應(yīng)有之義。

第二，在上述觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，有學(xué)者鮮明地提出包括二審程序在內(nèi)的刑事上訴程序應(yīng)當(dāng)包括四項(xiàng)功能：糾正原審裁判的錯(cuò)誤；預(yù)防錯(cuò)誤功能；安撫說服功能；統(tǒng)一法律適用功能。①參見顧永忠：《刑事上訴程序研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，第23-55頁。這一論點(diǎn)在對(duì)比中外刑事司法實(shí)踐和理論的基礎(chǔ)上認(rèn)為，糾正和預(yù)防錯(cuò)誤是刑事二審程序的首要功能，刑事二審程序通過糾正和預(yù)防錯(cuò)誤對(duì)控辯雙方尤其是被追訴人提供了救濟(jì)。

第三，近年來由研究者采用角色分析法針對(duì)刑事上訴制度進(jìn)行研究。有論者提出，刑事二審法院的角色存在公共和私人的劃分。刑事二審法院的私人角色要求再次審查初審裁判以確保個(gè)案結(jié)果的正確性，而公共角色則要求刑事二審法院通過裁判來創(chuàng)造適用于類似情況的先例。②參見朱立恒：《刑事審級(jí)制度研究》，法律出版社2008年版，第204頁。在此基礎(chǔ)上，有研究者進(jìn)一步指出刑事二審程序具有個(gè)案性和整體性的功能區(qū)分。個(gè)案性功能是刑事二審程序針對(duì)具體爭(zhēng)議所實(shí)現(xiàn)的功能，而整體性功能是刑事二審程序基于法律整體運(yùn)行所實(shí)現(xiàn)的功能。在這一思路的延續(xù)下，刑事二審程序被劃分為兩大類功能：一是包括救濟(jì)功能和糾錯(cuò)功能在內(nèi)的糾紛解決功能；二是包括監(jiān)督、解釋法律、創(chuàng)造法律、司法決策以及統(tǒng)一法律適用在內(nèi)的機(jī)構(gòu)性功能。雖然在具體劃分標(biāo)準(zhǔn)和具體內(nèi)容上有所不同，但上述研究基本是在“個(gè)體——整體”二元論研究思路的延續(xù)，以刑事二審程序?qū)唧w案件和法律適用（公共政策）的影響作為研究的進(jìn)路。

筆者認(rèn)為，前述研究者的結(jié)論雖然紛繁各異，刑事二審程序的基本功能中居首位的是糾正初審裁判的錯(cuò)誤。

二、糾正初審裁判錯(cuò)誤的必要性

從認(rèn)識(shí)論的角度出發(fā)，刑事二審程序的首要功能仍是糾正初審程序的錯(cuò)誤裁判。司法裁判是在有限甚至極為緊迫的時(shí)間空間條件下探尋已發(fā)生事實(shí)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。然而，由于人類認(rèn)識(shí)能力在既定時(shí)空內(nèi)的有限性，司法裁判所獲得的信息總是存在錯(cuò)誤的可能性。刑事審判作為一種回溯性的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，審判程序在一定意義上就是重建已經(jīng)發(fā)生的歷史事實(shí)。如古希臘著名哲學(xué)家赫拉克利特所言“人不能兩次踏進(jìn)同一條河流”。由于已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)無法被司法人員重建，建立在此基礎(chǔ)上的司法裁判出現(xiàn)錯(cuò)誤也就在所難免。即使裁判結(jié)果所認(rèn)定的事實(shí)在較高程度上還原了案件真相，但司法程序在種種因素的影響下也有可能在法律適用和程序運(yùn)行上出現(xiàn)差錯(cuò)?，F(xiàn)代刑事訴訟在總結(jié)既往刑事司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上設(shè)置了一系列旨在保證發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相和保障被追訴人權(quán)利的重要程序裝置，如不得強(qiáng)迫自證其罪原則、直接言詞原則等。但刑事訴訟程序作為一種“不完善的程序正義”，刑事司法人員遵守了法定程序和訴訟原則的情況下仍有可能產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)知結(jié)果。美國作為當(dāng)今科技和法治較為發(fā)達(dá)的國家之一，極為強(qiáng)調(diào)被追訴人的人權(quán)保障與避免冤案，但是來自University of Michigan的一項(xiàng)研究顯示，美國全部已被實(shí)施了死刑的罪犯中，有高達(dá)4.1%的比例被證據(jù)證明無辜，也即每處決25人，就錯(cuò)殺了1人。①參見[美]塞繆爾·格羅斯：《美國冤案數(shù)量驚人，無辜者翻案機(jī)會(huì)渺茫》，楊晗軼譯，載觀察者網(wǎng)2015年7月28日，http：//www.guancha.cn/SamuelGross/2015_07_28_328377.shtm l。

刑事審判權(quán)的核心內(nèi)容有四項(xiàng)：遵守法定程序、認(rèn)定事實(shí)、適用法律、確定國家刑罰權(quán)。理想中的刑事審判應(yīng)當(dāng)能夠準(zhǔn)確行使上述四項(xiàng)內(nèi)容，并且為維護(hù)法的安定性與司法裁判的權(quán)威性不容任意更改裁判結(jié)果。這是因?yàn)榉ㄔ旱牟门芯哂芯惺?，不僅拘束訴訟中的控辯雙方，而且也拘束作出裁判的法院，所以此種裁判僅能透過上訴的方式由上級(jí)法院予以變更。②參見黃東熊、吳景芳：《刑事訴訟法論》，三民書局2002年版，第460頁。然而，法的安定性與司法裁判的權(quán)威性并非空中樓閣，其實(shí)現(xiàn)的基石仍是具體裁判過程中法定程序的遵守和最終事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確、適用法律的準(zhǔn)確和國家刑罰權(quán)的審慎行使。由于法官能力的有限性與社會(huì)現(xiàn)象的繁復(fù)性，上述追求仍難以在所有案件中得到完全的實(shí)現(xiàn)。因而，刑事審判權(quán)的核心內(nèi)容就更容易被不同程度地違反，基于實(shí)體性和程序性錯(cuò)誤的裁判由此產(chǎn)生。初審裁判的實(shí)體性錯(cuò)誤包括事實(shí)認(rèn)定或者法律適用的錯(cuò)誤，各國主要通過自為裁判或者發(fā)回重審的方式進(jìn)行糾正。初審裁判的程序性錯(cuò)誤是指初初審裁判的形成違反法定訴訟程序，域外法治發(fā)達(dá)國家主要以撤銷原判發(fā)回重審的立法例居多。

因此，為確保刑事審判內(nèi)容的正確施行，并在糾正初審可能錯(cuò)誤的同時(shí)，維護(hù)正確的刑事裁判成為刑事二審程序的第一個(gè)功能。需要注意的是，刑事二審程序的首要功能雖然在于糾正錯(cuò)誤裁判，但如果僅僅為了追求裁判的正確性而容許控辯雙方無限制地提出上訴請(qǐng)求，將會(huì)導(dǎo)致訴訟程序的持續(xù)進(jìn)行而無法終結(jié)。況且，如果刑事二審程序無法通過自身的裁判決定案件的最終結(jié)果，則其所糾正錯(cuò)誤后形成的正確裁判也將無法被維護(hù)。因而就此緊張關(guān)系而言，立法者透過刑事上訴制度做了某種程度的調(diào)和。

即使是在極為強(qiáng)調(diào)被追訴人個(gè)人權(quán)利救濟(jì)的美國，上訴程序糾正初審裁判錯(cuò)誤也被認(rèn)為是首要的，刑事上訴的核心目標(biāo)就是確保初審法院的裁判是公正和準(zhǔn)確的。有學(xué)者精辟地指出刑事上訴制度對(duì)于司法公正的重要作用，“刑事上訴制度代表了審慎的職業(yè)法官的思索，并將時(shí)常侵犯初審程序的民眾意見（陪審團(tuán)）和辯訴交易排除在外?！庇忻绹鴮W(xué)者在承認(rèn)糾正初審裁判錯(cuò)誤是刑事二審程序首要功能的基礎(chǔ)上指出，由于初審法官的裁判不可能完全正確無誤，其錯(cuò)判的可能性因而在一定意義上是無法避免的。因此上訴程序?qū)τ诮?jīng)過一次裁判的案件進(jìn)行再次審理是十分必要的。①See Geert-Jan Alexander Knoops， Redressing Miscarriages of Justice： Practice and Procedure in National and International Criminal Law Cases， Transnational Publishers imprint， 2006， p.34.上訴法庭的任務(wù)就是確保被追訴人基于充分的證據(jù)和公正無偏倚的程序而被定罪量刑。簡而言之，上訴法庭的首要功能是審查上訴案件中是否存在不正義。②See Paul D. Carrington, Daniel John Meador, Maurice Rosenberg， Justice on Appeal， West Pub. Co.， 1976， p.58.

初審裁判的錯(cuò)誤就是刑事審判權(quán)的錯(cuò)誤行使，包括實(shí)體性錯(cuò)誤和程序性錯(cuò)誤。初審裁判的實(shí)體性錯(cuò)誤包括事實(shí)認(rèn)定或者法律適用的錯(cuò)誤，各國主要通過自為裁判或者發(fā)回重審的方式進(jìn)行糾正。初審裁判的程序性錯(cuò)誤是指初初審裁判的形成違反法定訴訟程序，域外法治發(fā)達(dá)國家主要以撤銷原判發(fā)回重審的立法例居多。

行文至此，不得不對(duì)公正的內(nèi)涵略作梳理。司法活動(dòng)一般是從事大前提——小前提——結(jié)論的三段論式的行為，司法活動(dòng)的首要任務(wù)是在發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)之后尋找應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，但是司法活動(dòng)同樣是價(jià)值選擇的過程。在何種方式和何種范圍保障被追訴人的上訴權(quán)既是法律規(guī)范的理解和適用，也是在審判過程中所作出的價(jià)值選擇。當(dāng)實(shí)體與程序發(fā)生沖突時(shí)程序優(yōu)先原則使然，有時(shí)候不得不被迫犧牲個(gè)案公正來換取整體的公正，這是因?yàn)槌绦蚬軌虮Ｕ细鄬?shí)體公正。司法實(shí)踐中的個(gè)案公正與程序公正發(fā)生沖突時(shí)，一般是犧牲個(gè)案利益以求顧全大局，最終獲取最大限度的社會(huì)公平。但在有的案件中，個(gè)案的實(shí)體公正所具有的普遍意義對(duì)于整個(gè)法治進(jìn)程和社會(huì)發(fā)展具有都不弱于程序公正。

主張實(shí)體公正優(yōu)先的論者認(rèn)為，實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)作為訴訟程序的最終目標(biāo)，只有上訟程序達(dá)到了實(shí)體公正的目標(biāo)和結(jié)果時(shí)，程序公正才會(huì)具有其本身的意義。概言之，程序公正僅僅是通向?qū)嶓w公正的方法和手段，在經(jīng)過程序公正的過程中所生成的實(shí)體公正才是結(jié)果。程序公正這棵“樹”只有最終長出實(shí)體公正的“果實(shí)”才具有存在的意義。該理論認(rèn)為只一味地強(qiáng)調(diào)程序公正，最終是不能完美的實(shí)現(xiàn)司法裁判的公平正義。如果因?yàn)樽裱显V不加刑原則而導(dǎo)致一個(gè)判決結(jié)果畸輕的案件無法予以重判，那么有違刑事訴訟懲罰犯罪和實(shí)現(xiàn)公平正義的訴訟目標(biāo)。因而，上訴不加刑原則在這一論點(diǎn)下并不能被普遍適用，其作為程序公正的一種存在只有在實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果實(shí)體公正的前提下才具有意義和價(jià)值。

司法實(shí)踐過程中司法機(jī)關(guān)需要努力在每一個(gè)案件中實(shí)現(xiàn)正義，也即公正的審判結(jié)果，這種正義在包括程序公正的同時(shí)顯然包括了實(shí)體公正。雖然理論上認(rèn)為人的認(rèn)知能力是無限的，但實(shí)際上人的認(rèn)知能力會(huì)受各種因素的限制，而且知識(shí)的存在和探索本身也是隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展變化的。積極追求公正的行為將會(huì)不斷提升司法裁判質(zhì)量，從而使得每一個(gè)案件都做到公正，減少冤假錯(cuò)案發(fā)生的幾率。但是，承認(rèn)實(shí)體公正的重要性并不意味著全盤肯定，實(shí)體公正本身也并非完美無瑕。堅(jiān)持實(shí)體公正能夠帶來諸多訴訟利益的同時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正也會(huì)存在弊端。雖然現(xiàn)代刑事訴訟雖設(shè)置了一是列旨在保證實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的一系列程序裝置，但刑事訴訟程序作為一種“不完善的程序公正”，即使刑事訴訟活動(dòng)完全按照法定程序和訴訟原則進(jìn)行，仍然仍有可能產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)知結(jié)果，甚至同實(shí)體公正背道而馳。

程序公正優(yōu)先的主張認(rèn)為，程序法不是為了襯托實(shí)體法而存在，程序法也不作為實(shí)體法的方法和工具而存在。程序公正和實(shí)體公正都有各自獨(dú)立的理念和適用范疇，兩者之間是相互獨(dú)立的關(guān)系。司法的公正作為人們對(duì)于司法機(jī)關(guān)處理案件的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，既包括了實(shí)體公正也包括了程序公正。這不僅取決于司法機(jī)關(guān)的審判結(jié)果，而且取決于司法審判的過程，不僅是當(dāng)司法機(jī)關(guān)的審判結(jié)果能夠讓人們的滿意度上升，司法機(jī)關(guān)的審理和裁判過程結(jié)果也會(huì)直接影響人們對(duì)司法機(jī)關(guān)的信賴度。程序公正在一定程度上甚至可以消弭對(duì)因?qū)嶓w不公而帶來的各種社會(huì)負(fù)面效果，維護(hù)社會(huì)秩序。

對(duì)被追訴人而言，刑事二審程序使其獲得司法公正的感受來自兩個(gè)方面。如果借助上訴后的重新審判改變初審裁判的不利結(jié)果裁判，無疑實(shí)現(xiàn)了其利益的最大化。但如果上訴可能導(dǎo)致被追訴人處于更加不利的境地，這將會(huì)使其不愿甚至不敢上訴。沒有被追訴人提出上訴請(qǐng)求，刑事二審程序也就無法通過訴訟的展開令當(dāng)事人感到自身權(quán)利受到了尊重。審級(jí)制度存在的功能之一，就是通過多次審理讓被追訴人感覺到國家刑罰權(quán)的行使是謹(jǐn)慎和理性的，進(jìn)而增強(qiáng)國家裁判的正當(dāng)性，強(qiáng)化被追訴人對(duì)裁判的接受程度。

一般而言，刑事訴訟活動(dòng)都是實(shí)體公正和程序公正的相互統(tǒng)一，僅僅依靠二者的某一方面無法實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序的順利展開，司法追求的公平正義在刑事訴訟活動(dòng)中也無法得以凸顯。在看到上訴不加刑原則不足的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在實(shí)體公正和程序公正相統(tǒng)一的指導(dǎo)下對(duì)該原則加以完善。程序公正與實(shí)體公正兩者之間是對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。程序公正與實(shí)體公正如車之兩輪，鳥之兩翼，對(duì)司法裁判的公正性都具有的重要意義。只有把“兩輪”或“兩翼”相互結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的真正統(tǒng)一，畸形發(fā)展其中的任何一個(gè)都不利于訴訟法學(xué)理論的發(fā)展和司法實(shí)踐中上訴不加刑原則的運(yùn)用。

因此，在刑事二審程序的運(yùn)行中，通過法定的方法與過程所得出法律結(jié)果具有程序正當(dāng)性；通過提升初審程序裁判質(zhì)量、完善再審程序等方式正確定罪量刑可以使所得出的法律結(jié)果符合實(shí)體法的要求，也即具有實(shí)體正當(dāng)性。

三、糾正初審裁判錯(cuò)誤的可能性與正當(dāng)性

在認(rèn)識(shí)到刑事二審程序的必要性之后，緊隨其后的問題就是刑事二審程序的正確性與正當(dāng)性，即刑事二審程序?yàn)楹文軌騼?yōu)于一審程序，實(shí)現(xiàn)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的準(zhǔn)確性？換言之，刑事二審裁判優(yōu)先于初審程序裁判的正當(dāng)性何在？

從邏輯上看，更高層級(jí)法庭重新審理的方式并不一定比初審程序更能有利于確保裁判的正確性，然而從人趨利避害的本性考慮，初審裁判所存在的錯(cuò)誤實(shí)難由原審法院自我發(fā)現(xiàn)并糾正。由更高層級(jí)法庭重新審理的制度設(shè)計(jì)是一種最不壞的選擇，刑事二審程序中司法人員的職業(yè)化和精英化本身就代表了一種訴訟程序的審慎。

而且就司法實(shí)踐而言，上訴法官通常比初審法官具有更好的法律素質(zhì)與相關(guān)閱歷，這有助于上訴案件得到更準(zhǔn)確的判斷。有研究者認(rèn)為，英美法系國家的初審程序采用普通民眾決定事實(shí)認(rèn)定的陪審團(tuán)審判，并在犯罪浪潮高漲的現(xiàn)實(shí)壓力下采用辯訴交易處理90%以上的刑事案件，這導(dǎo)致經(jīng)過良好訓(xùn)練的職業(yè)法官無法充分發(fā)揮作用，精心設(shè)計(jì)的交叉詢問規(guī)則等程序裝置也無用武之地。因而，該學(xué)者指出，刑事上訴制度對(duì)于司法公正的重要作用在于，上訴法庭的法官們?nèi)坑陕殬I(yè)法官組成，刑事上訴制度代表了審慎的職業(yè)法官的思索，并且摒棄了時(shí)常侵犯初審程序的民眾意見和辯訴交易。大陸法系國家則采用了另外一種進(jìn)路，通過科層制的法官機(jī)制確立審判組織。更高等級(jí)法院的法官被認(rèn)為具有更佳的司法技能與發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的能力。而且從客觀上來看，經(jīng)過司法實(shí)踐檢驗(yàn)的優(yōu)秀法官會(huì)從下級(jí)法院被逐步選撥到上級(jí)法院，導(dǎo)致大陸法系國家上級(jí)法院的法官的職業(yè)素質(zhì)普遍高于下級(jí)法院。據(jù)此，大陸法系國家的上訴審法院對(duì)于初審裁判的心證進(jìn)行了嚴(yán)厲的控制。雖然這種控制具有很強(qiáng)的制度性和權(quán)威性，但在本質(zhì)上所有的這一切都只是主觀性的，而不可能獲得所謂的絕對(duì)客觀性。但通過這一程序最終形成了上訴審法官的心證具有很強(qiáng)的制度性和權(quán)威性。盡管在此后的程序進(jìn)行中，可能對(duì)于具體的證據(jù)評(píng)價(jià)上還存在爭(zhēng)議的余地。但上訴審制度卻賦予了上訴法官心證更高的優(yōu)先性，于是上訴審法院的裁判對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定具有不可再次爭(zhēng)議的約束效果。在此意義上，上訴審制度是控制法官心證的最后關(guān)口。經(jīng)過這道關(guān)口的后，法官的心證是正確還是錯(cuò)誤，在法律上已不能夠再成為問題。①參見王亞新：《對(duì)抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》（第二版），清華大學(xué)出版社2010年版，第161頁。

從技術(shù)層面考察，刑事二審法官被認(rèn)為比初審法官的認(rèn)知更具有優(yōu)越性。從理論模式中可以假設(shè)，如果刑事二審程序與初審程序均采用書面非直接的審理方式，那么刑事二審程序的法官通常被認(rèn)為比第一審程序法官具有更多的審判經(jīng)驗(yàn)。尤其是為了應(yīng)對(duì)訴訟爆炸的壓力，初審程序往往采用較為簡易的程序進(jìn)行。即便是在完整程序保障的初審程序中，法官的職業(yè)素質(zhì)也相較于上級(jí)法院為低，而且往往是以一名法官或結(jié)合普通民眾的方式組成審判組織。而刑事二審程序則為多名法官進(jìn)行的合議制審理。而且在初審程序和刑事二審程序均采用了間接的書面的審理模式下，刑事二審程序擁有了更多的證據(jù)材料進(jìn)行判斷，顯然比一審程序更能獲得裁判的正當(dāng)性，發(fā)現(xiàn)事實(shí)的準(zhǔn)確性。因此，即使在相同證據(jù)材料的基礎(chǔ)上得到心證，但審判經(jīng)驗(yàn)和審判組織的優(yōu)越地位保證了二審心證替代初審心證的正當(dāng)性。

現(xiàn)代刑事訴訟普遍建立了直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則等一系列證據(jù)調(diào)查程序，以強(qiáng)調(diào)程序的公正性和對(duì)被追訴人的人權(quán)保障，以及在此基礎(chǔ)上對(duì)于案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。但在刑事司法實(shí)踐中幾乎沒有純粹的書面審理，刑事二審程序基本是在初審程序的基礎(chǔ)上適用直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則等程序裝置。但這一做法面臨著司法實(shí)踐和訴訟理論的雙重考驗(yàn)。如果刑事二審程序同初審程序一樣采用直接審理原則，進(jìn)行完整的重復(fù)性的一審程序，對(duì)所有經(jīng)過初審裁判的證據(jù)重新進(jìn)行調(diào)查。那么不僅浪費(fèi)了刑事訴訟寶貴的司法資源，而且對(duì)于可能出庭的證人鑒定人等均形成了極大的訴累，違反了刑事訴訟迅速審判的原則。如果摒棄此種做法，認(rèn)為刑事二審程序可以僅針對(duì)初審裁判形成的書面資料進(jìn)行審理，而不必重新審理已經(jīng)調(diào)查過的證據(jù)，那么這種間接書面審理的方式導(dǎo)致刑事二審程序存在極大的合法性與正當(dāng)性危機(jī)。即刑事二審程序以間接書面審理方式所形成心證，為何優(yōu)于通過直接言詞審理形成的初審裁判心證。英美法系國家的刑事二審程序一般僅對(duì)初審裁判的法律適用和部分證據(jù)問題進(jìn)行審查，并不對(duì)初審裁判的事實(shí)部分再次認(rèn)定，故沒有再次直接審理的必要性，因此便采用此種觀點(diǎn)，以一次性的保障代替所有訴訟程序的直接審理。大陸法系國家也存在對(duì)直接審理原則的克減。以德國刑事二審程序?yàn)槔诔鯇彸绦蛑谐鐾サ淖C人及鑒定人，如果證人證言、鑒定意見對(duì)刑事二審程序并無必要時(shí)，可以不再要求其出庭而直接采納其在初審程序中提供的證人證言、鑒定意見，而在法庭審理時(shí)可以直接朗讀相關(guān)筆錄，這使得直接審理原則受到了一定程度的限制。同時(shí)，為了保證案件事實(shí)真相的查明和被追訴人的辯護(hù)權(quán)，當(dāng)被告請(qǐng)求傳喚證人時(shí)，除非經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意，否則必須要求證人出庭作證，而不得一概以筆錄替代。①參見[德]克勞思·羅科信：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，三民書局1998年版，第585頁。

根據(jù)德國法律相關(guān)規(guī)定，德國刑事二審程序的訴訟構(gòu)造并非純粹的重復(fù)審，而是重復(fù)制與繼續(xù)審的混合體?！兜聡淌略V訟法》第323條規(guī)定：“第一審曾傳訊的證人或鑒定人，對(duì)于查明案件事實(shí)沒有必要時(shí)，才不必再為傳訊?！钡?24條規(guī)定：“審判期日依第二四三條第一項(xiàng)的規(guī)定開始后，報(bào)告者在證人不在場(chǎng)的情況陳述該案程序進(jìn)行的經(jīng)過，第一審判決對(duì)上訴有重大關(guān)系者應(yīng)予以朗讀。如檢察官、辯護(hù)人與被告人不要求時(shí)，可以不再宣讀判決理由?！钡?25條規(guī)定：“可以通過宣讀文書來報(bào)告訴訟程序的進(jìn)行及調(diào)查的證據(jù)，但除非經(jīng)檢察官或被追訴人同意，否則不得朗讀第一審審判期日訊問證人及鑒定人的筆錄。第二五一條及第二五三條規(guī)定的情形不在此限?！雹凇兜聡淌略V訟法》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第122-123頁?？梢姡聡淌露彸绦?qū)τ诔鯇彸绦蛑械某鐾プC人、鑒定人并非一概進(jìn)行重新詢問時(shí)，也即初審程序中獲得的證人證言、鑒定意見可以直接在刑事二審程序中作為證據(jù)使用，具有了繼續(xù)審的特色；證人在初審程序中所形成的證言筆錄，可以在刑事二審程序中直接宣讀以代替證人出庭，但如果被追訴人已經(jīng)請(qǐng)求證人出庭作證，則必須征得當(dāng)事人同意才可以此種方式代替。因此，德國刑事二審程序?qū)嶋H上限制了直接審理原則的適用。③參見何賴杰：《上訴審改革的理論與方向》，學(xué)林出版社2000年版，第345頁。

需要指出的是，直接審理原則和傳聞證據(jù)規(guī)則下存在某些例外。因?yàn)樽C人無法出庭而不得不采用書面的或者非直接的證人證言，典型如證人的臨終遺言。但這只是法律根據(jù)權(quán)衡所形成的特例，而非普遍情況。刑事二審程序根據(jù)非直接的證據(jù)形成的心證與此不同，其采納的此種證據(jù)并非只是某一特定情況下使用，是在整個(gè)案件當(dāng)中作為全部的證據(jù)材料進(jìn)行使用。

前文已述，法的安定性與司法裁判的權(quán)威性本不容忍任意改變?cè)瓕彶门?。但為了維護(hù)刑事裁判的正確實(shí)現(xiàn)并救濟(jì)控辯雙方的具體權(quán)利，刑事二審程序在某種程度上是作為一審的“補(bǔ)充裝置”而存在。這就決定了一審裁判錯(cuò)誤的誘發(fā)原因同樣可能存在于刑事二審程序。雖然陪審團(tuán)審判、辯訴交易、較低職業(yè)素養(yǎng)的法官等誘發(fā)初審裁判錯(cuò)誤的消極因素已經(jīng)不存在于刑事二審法院。但認(rèn)識(shí)能力的有限性與案件復(fù)雜情況等客觀因素的存在，使得刑事二審也難以在終極意義上完全糾正初審裁判的全部錯(cuò)誤。

具體到我國刑事二審程序，影響刑事裁判的消極因素更具有法律規(guī)定不健全和司法實(shí)踐陋習(xí)普遍化的特點(diǎn)。如我國刑事訴訟法并未明確規(guī)定證據(jù)開示，控辯雙方難以有效進(jìn)行案件信息交流，也阻礙了辯護(hù)律師有效行使辯護(hù)權(quán)，間接影響了法官心證的形成?！缎淌略V訟法》第223條規(guī)定了二審程序應(yīng)當(dāng)開庭的具體情況，確立了開庭審理為原則的基本要求。但在司法實(shí)踐中卻演變?yōu)椴婚_庭審理為原則的，這導(dǎo)致現(xiàn)代刑事訴訟所確立的保證發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的程序裝置難以落實(shí)。而且，由于二審程序無法通過實(shí)質(zhì)化的庭審程序發(fā)現(xiàn)原審裁判錯(cuò)誤，二審程序?qū)σ粚彸绦虻膹?fù)查仍建立在一審程序制作的卷宗之上。也即二審法院糾正一審法院錯(cuò)誤的“抓手”在很大程度上依賴于卷宗，而這些初審法院自己制作和使用的卷宗恰恰是初審裁判形成的基礎(chǔ)。這一邏輯悖論顯然不利于二審程序糾正錯(cuò)誤功能的實(shí)現(xiàn)。