【摘要】電商平臺“二選一”不僅是各大電商平臺之間的競爭行為，更是侵害中小商家經(jīng)營自主權(quán)、合同權(quán)利、給商家造成較大經(jīng)濟損失的違法行為。雖然目前《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競法》以及《電子商務(wù)法》構(gòu)建起規(guī)制二選一行為的法律體系，但是分別由于適用門檻較高;法條適用空間較窄;相關(guān)司法解釋較少、舉證困難等原因并沒有很好的起到維護中小商家權(quán)益的作用。維護中小商家權(quán)益不僅需要增強自身的證據(jù)意識和法律意識還需要立法層面加強立法、執(zhí)法層面嚴格執(zhí)法、電商平臺認真守法，多方主體合力，中小商家的權(quán)益保護才能落到實處。

【關(guān)鍵詞】電商平臺“二選一” 法律規(guī)制 中小商家利益

在電商領(lǐng)域二選一行為屢見不鮮，2019年“618”期間家電品牌格蘭仕連發(fā)a封聲明信，坦言因其拒絕二選一而受到某電商平臺的流量限制，蒙受巨大的經(jīng)濟損失。這讓社會各界注意到二選一并不僅僅是幾大電商平臺之間的對決，而是以犧牲中小商家利益為代價的電商經(jīng)濟競爭的異化。電商經(jīng)濟的發(fā)展依靠的不僅是平臺，更多的是眾多商家提供的優(yōu)質(zhì)商品和服務(wù)，以保護中小商家利益為出發(fā)點對二選一行為施以法律規(guī)制是今后司法的發(fā)展趨向，也是營造健康的營商環(huán)境的根本。

一、二選一侵害中小經(jīng)營者合法權(quán)益

電商平臺二選一行為的實施是一個過程：首先平臺以不露痕跡的暗示性言語向商家表明要求二選一的立場，隨后明確給出指定時間期限要求商家被迫站隊——關(guān)閉在另一平臺的店鋪，如果商家逾期未采取措施，就會對商家施以制裁，具體包括搜索降權(quán)、流量限制、封殺店鋪等形式。在這一過程中商家的各項權(quán)益都受到了不同程度的侵害。

（一）侵害商家的經(jīng)營自主權(quán)

二選一行為的核心在于平臺限制商家只能與其進行交易，并強迫商家關(guān)閉在其他平臺開設(shè)的店鋪，顯然侵犯了平臺內(nèi)商家的經(jīng)營自主權(quán)。市場經(jīng)濟的活力在于契約自由，充分競爭，中小商家與平臺之間的商業(yè)合作是雙向選擇的結(jié)果，理論上雙方應(yīng)當(dāng)具有平等的權(quán)利和義務(wù)，但是目前網(wǎng)上市場被幾大電商平臺瓜分，中小商家在交易過程中天然處于弱勢地位，平臺利用自身的相對優(yōu)勢影響商家的商業(yè)決策和營銷策略，把控平臺內(nèi)中小商家的經(jīng)營部署，嚴重影響了商家的商業(yè)發(fā)展自由和經(jīng)營自主權(quán)。

（二）侵害商家的合同權(quán)利

二選一行為多發(fā)生在商家與平臺達成合作后，由平臺在促銷期間臨時通知，雙方并沒有在合同中達成合意，平臺擅自實施是一種違約行為，侵害商家的合同權(quán)利。且平臺在實施二選一行為時“不發(fā)郵件、不發(fā)微信、不給商家留下證據(jù)”，制裁措施均以隱蔽性更強的技術(shù)手段為支撐，主觀惡意明顯。平臺與商家的合作是典型的民事合同行為，只要雙方意思表示真實，合同內(nèi)容不違反強行性法規(guī)，合同就自始有效。在合同有效的前提下，二選一行為將商家限制在一家平臺內(nèi)，顯然侵害了商家的合同權(quán)利。

（三）給商家造成較大經(jīng)濟損失

二選一行為強迫商家在兩個平臺之間站隊，商家關(guān)閉另一平臺上的店鋪，必然導(dǎo)致用戶數(shù)量和銷量的下降，還會損失新的潛在市場;如果商家不關(guān)閉另一平臺的店鋪，則本平臺上的店鋪就會受到平臺的制裁，影響店鋪在本平臺上的銷量。二選一行為使中小商家進退兩難，不管商家如何選擇，最終都會承擔(dān)不同程度的經(jīng)濟損失。線上經(jīng)濟最重要的就是用戶和流量，平臺通過對二者的限制，幾乎將商家與用戶隔離開來，對于用戶而言商家?guī)缀跆幱谕该鞯木车兀ソ?jīng)濟支撐的店鋪，倒閉只是時間問題。

二、現(xiàn)有法律體系未能有效保障中小經(jīng)營者權(quán)益的原因分析

現(xiàn)有的法律主要以《反壟斷法》、釗交不正當(dāng)競爭法》、《電子商務(wù)法》為主體構(gòu)建起規(guī)制電子商務(wù)領(lǐng)域二選一行為的法律體系，由于電子商務(wù)領(lǐng)域相關(guān)市場界定的特殊性、法條適用空間較窄等原因，傳統(tǒng)的市場法并沒有起到有效規(guī)制二選一行為的作用。《電子商務(wù)法》作為新法，相比而言更具體的從保護中小商家權(quán)益的角度對二選一問題做出了回應(yīng)，但是由于新法出臺及適用時間較短，有關(guān)實施細則在司法實踐中還有待總結(jié)，中小商家舉證困難等原因，就目前而言三部法律對中小商家的保護依然有些薄弱。

（一）《反壟斷法》規(guī)制二選一行為思路分析

電商平臺二選一行為在《反壟斷法》的分析框架下能適用的條款主要是第十七條，但是由于適用門檻較高、維權(quán)途徑較少等缺陷的存在使得《反壟斷法》在保護中小商家利益方面無法起到明顯作用。

1.適用門檻較高，啟動難度較大

二選一顯然屬于限定性交易行為，但是第十七條適用的前提在于經(jīng)營者具有市場支配地位，而市場支配地位的界定是一個諸多因素相互交織，動態(tài)權(quán)衡的過程，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域更是如此。3Q大戰(zhàn)中，最高院最后沒有認定騰訊公司具有市場支配地位，可見，確定相關(guān)市場的界限具有很強的專業(yè)性和靈活性，并不是市場份額高就能確定為具有市場支配地位。立足全局而言，市場經(jīng)濟的活力在于充分競爭，而壟斷以阻礙競爭為特征，危及市場經(jīng)濟的根本，因此《反壟斷法》給壟斷行為規(guī)定了較重的法律責(zé)任，懲罰的加重使得適用門檻也隨之提高，一般的違法行為并不能適用本法。電商平臺二選一行為雖然具有濫用市場支配地位之嫌，但是界定難度大，從保護中小商家利益的視角來看，《反壟斷法》適用門檻高，中小商家維權(quán)成本高，難以成為理想的維權(quán)途徑。

2.維權(quán)途徑較少

《反壟斷法》的實施分為公力實施和私力實施，公力實施是由反壟斷主管機構(gòu)對排除限制競爭的行為予以規(guī)制;私力實施就是由受到壟斷行為侵害的自然人、法人或其他組織提起民事訴訟，其中包括直接訴訟和跟進訴訟。在二選一行為中中小商家顯然只能通過直接訴訟來保護自己的合法權(quán)益，因為公力實施的前提是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對有關(guān)壟斷行為做出鑒定，跟進訴訟也是以此為基礎(chǔ)，但是目前國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于電商領(lǐng)域相關(guān)主體的二選一行為并沒有界定為壟斷行為，因此也就不存在前兩種救濟措施。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制二選一行為思路分析

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制電商平臺二選一行為適用的法條是第十二條，但是由于條款的適用空間較小，法律責(zé)任較輕等原因《反不正當(dāng)競爭法》對于中小商家權(quán)益的保護依然不夠充分。

1.適用條款空間較小

《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“利用技術(shù)手段”和“不兼容”是指經(jīng)營者通過給產(chǎn)品或服務(wù)惡意添加某種技術(shù)使之與特定競爭對手提供的產(chǎn)品或服務(wù)在同一用戶端遇到時自動達到的效果;而電商平臺二選一行為的核心在于平臺與商家之間的博弈并不直接針對競爭平臺，以技術(shù)手段作為支撐的制裁措施只是平臺實施二選一行為的籌碼而非武器，畢竟如果平臺對某些商家予以制裁自身也會受到影響?？梢?，前者的技術(shù)性和指向性更加明顯，是一種主觀惡性較強的不正當(dāng)競爭行為;而后者雖然有技術(shù)手段的參與，也以擠壓競爭對手的生存空間為根本目的，但是鑒于平臺與商家之間的合作關(guān)系，行為傾向于平臺利用自身的市場優(yōu)勢地位對商家的壓迫而非不正當(dāng)競爭行為。因此，在適用法條方面，二選一行為在《反不正當(dāng)競爭法》的分析框架下適用空間較窄，且有不符合法律依據(jù)之嫌。

2.法律責(zé)任較輕

《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定：“違反第十二條的規(guī)定處十萬元以上五十萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的處五十萬元以上三百萬元以下的罰款?！边@對于實力雄厚的電商平臺而言可以說微不足道，如果可以實現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)，控制平臺的品牌資源，將給平臺帶來可觀的流量和利潤，即使法院判決賠償，與巨大的利潤相比，平臺寧愿鋌而走。如此一來，對中小商家的保護就岌岌可危。

（三）《電子商務(wù)法》規(guī)制二選一行為思路分析

作為新法，《電子商務(wù)法》對電商領(lǐng)域的新問題做出了回應(yīng)，其中能夠規(guī)制電商平臺二選一行為的主要是第二十二條和第三十五條，但是由于適用時間較短，相關(guān)的司法解釋尚未出臺，以及舉證難度大等原因，對中小商家的保護尚未發(fā)揮有效作用。

1.第二十二條的適用繞不開傳統(tǒng)的分析框架

依據(jù)第二十二條的內(nèi)容不難看出，本條是濫用市場支配地位在電子商務(wù)領(lǐng)域的重申，明確了電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷行為的存在以及法律將予以規(guī)制的立場。分析路徑依然是界定相關(guān)主體是否具有市場支配地位然后予以規(guī)制，只不過在電子商務(wù)領(lǐng)域市場支配地位的形成更多的表現(xiàn)為技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量等方面，對市場支配地位的界定依然是一個繞不開的難題。

2.第三十五條的適用沒有更進一步的實施細則

第三十五條明確了立法對中小商家傾斜保護的立場，對平臺的市場支配地位不作要求也更符合平臺和中小商家合作的實際情況，畢竟平臺利用自身優(yōu)勢對商家的壓迫隨處可見，并不以具備市場支配地位為限。但是由于《電子商務(wù)法》出臺及適用時間較短，無論是公力實施還是私力實施對相關(guān)法條的適用和解釋還處在摸索階段，新法與社會實際的融合也需假以時日。加之中小商家迫于平臺的壓力，不敢尋求司法救濟，自身合法權(quán)益一直徘徊在法制保護的大門之外。此外，由于實施二選一行為時，平臺以相對隱蔽的方式進行，不發(fā)郵件不留下文字證據(jù)，中小商家以傳統(tǒng)的方式起訴，舉證困難，維權(quán)難度大。

三、應(yīng)對中小經(jīng)營者合法權(quán)益保護薄弱的對策建議

健康的營商環(huán)境不僅包括公平的平臺競爭關(guān)系，還應(yīng)包括電商平臺與商家之間和諧的合作關(guān)系。對中小商家權(quán)益的保護，關(guān)乎整個線上經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展，需要各方主體共同發(fā)力才能實現(xiàn)。立法層面，《電子商務(wù)法》的出臺是中小商家維護自身權(quán)益的有力武器，但是由于舉證困難等現(xiàn)實原因，一直未能發(fā)揮應(yīng)有的作用。司法機關(guān)可以在日后的司法實踐中總結(jié)同類案件的審判經(jīng)驗發(fā)布司法解釋或者指導(dǎo)案例，為日后相關(guān)案件的處理和應(yīng)對提供更加切實可循的借鑒。例如：可以對《電子商務(wù)法》第三十五條的有關(guān)適用做出解釋，以舉證責(zé)任倒置等形式幫助中小商家解決舉證困難的問題。

執(zhí)法層面，有關(guān)部門切實承擔(dān)《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》的執(zhí)法責(zé)任，定期審查有關(guān)企業(yè)的市場份額和有關(guān)競爭行為的正當(dāng)性，以公力實施盡可能對中小商家予以救濟，將侵害遏制在萌芽時期，降低司法成本和社會成本。例如：可以加強有關(guān)機構(gòu)對壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督審查力度，對有關(guān)企業(yè)進行定期檢查和指導(dǎo)，督促有關(guān)企業(yè)切實遵守法律，構(gòu)建健康的市場營銷環(huán)境。此外，可以定期開展各大電商平臺內(nèi)部中小商家的民意調(diào)查，督促電商平臺與平臺內(nèi)中小商家建立公平公正的合作關(guān)系。

電商平臺層面，電商平臺應(yīng)當(dāng)配合有關(guān)部門的監(jiān)管，對于平臺和商家雙方都同意的二選一行為雙方應(yīng)當(dāng)在合同中注明具體要求和實施細則，禁止平臺以不合理的形式限制商家在其他電商平臺開設(shè)店鋪。此外，電商平臺應(yīng)當(dāng)加強行業(yè)自律，可以由政府有關(guān)部門牽頭，建立一個行業(yè)協(xié)會，定期召開行業(yè)例會，對行業(yè)內(nèi)部某些問題作出統(tǒng)一的指導(dǎo)和說明，督促電商平臺嚴格遵守相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)內(nèi)部的準則，在合法合規(guī)的范圍內(nèi)從事商業(yè)經(jīng)營，實現(xiàn)公平競爭。

中小商家層面，中小商家要提高自身的證據(jù)意識和維權(quán)意識，在與電商平臺合作期間注意收集證據(jù)，如果電商平臺的二選一行為損害了自身利益，應(yīng)當(dāng)勇于拿起法律武器維護自己的合法權(quán)益。中小商家在和電商平臺建立合作關(guān)系時應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注平臺對于商家二選一的相關(guān)要求，無論是否同意都應(yīng)當(dāng)在合同中予以明確，以此為日后的維權(quán)提供更有力的證據(jù)支撐。此外，中小商家還應(yīng)當(dāng)關(guān)注國家和政府有關(guān)部門的相關(guān)政策，通過公力救濟，維護自身的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

電商平臺二選一行為確實代表著我國電商經(jīng)濟發(fā)展水平進入一個新的高度，但是其違法性和對營商環(huán)境的破壞性使得對它的規(guī)制成為必須。中小商家在這一過程中權(quán)益受損，維權(quán)之路卻布滿險阻，盡管《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《電子商務(wù)法》等法律構(gòu)建起解決這一問題的法律體系，但司法實踐中依然存在著諸多現(xiàn)實障礙，維護中小商家權(quán)益依然任重而道遠。

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作者簡介：張佳陽（1998-），女，漢族，內(nèi)蒙古包頭市人，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)反恐怖主義法學(xué)院17級反恐怖主義法專業(yè)，本科生。