黃 瑩

江蘇漫修（蘇州）律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215000

一、前言

歷經(jīng)七十年艱苦奮斗，我們的祖國(guó)不斷壯大；歷經(jīng)四十年櫛風(fēng)沐雨，律師行業(yè)不斷發(fā)展。隨著對(duì)外開(kāi)放腳步進(jìn)一步擴(kuò)大，我國(guó)企業(yè)貿(mào)易對(duì)象和范圍也繼續(xù)擴(kuò)大，“走出去、引進(jìn)來(lái)”將成為商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的趨勢(shì)。與此同時(shí)，以律師為主體的法律服務(wù)提供者正在為不斷發(fā)展的商業(yè)貿(mào)易做出自己的貢獻(xiàn)。面對(duì)貿(mào)易全球化，針對(duì)企業(yè)的法律咨詢(xún)、糾紛化解、業(yè)務(wù)發(fā)展等工作，以何為立業(yè)之本，如何更好地提高法律服務(wù)質(zhì)量，商事律師們也一直在努力的道路上。本文擬在結(jié)合西方法律理念的基礎(chǔ)上，融合并借鑒東方法律傳統(tǒng)，簡(jiǎn)要探討“公允善良”之理念對(duì)我們的啟示。

二、“公允善良”理念

（一）含義簡(jiǎn)述

“公允善良”一般是用拉丁語(yǔ)ex aepuo et bono來(lái)表示的，其中aepuo有公平、衡平的涵義，而bono更接近于善意、誠(chéng)信之意。相同的是，我國(guó)自古也追求“公平善良”，認(rèn)為“公其心，萬(wàn)善出”，強(qiáng)調(diào)待人處事、與人交往均要公平合理、善心常駐。

（二）文化根源

一般而言，在有關(guān)商業(yè)貿(mào)易糾紛的處理中，西方人尊重合同與法律的作用，他們認(rèn)為這在處理商事關(guān)系或者在日常商業(yè)交往中扮演著極為重要的作用。雖然近代之后，東方受西方的影響，但仍然倡導(dǎo)仁愛(ài)和諧，主張以溫和的方式解決矛盾糾紛，而不是通過(guò)面對(duì)面的訴訟解決。Phillip McConnaughay認(rèn)為在糾紛的解決問(wèn)題上，東方文化更寧愿選擇非面對(duì)面沖突的形式。這個(gè)說(shuō)法相對(duì)比較確切。

（三）現(xiàn)實(shí)意義

東方人所認(rèn)為的“公允善良”理念溯源于仁愛(ài)、和諧、非攻的觀(guān)念。即使在當(dāng)下，東方人公允善良的理念仍然遺留著祖輩觀(guān)念的遺跡，即蘊(yùn)含著平均分配、善良相處的含義。倡導(dǎo)無(wú)論人與人或是人與物，遵循和諧、友愛(ài)、善良的生存守則。在處理商事交往的摩擦?xí)r，把和氣生財(cái)作為至寶。在日常的商事合同簽訂時(shí)，約定爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)先依“公允善良”理念友好協(xié)商，若未果，再尋求調(diào)解、訴訟等第三方爭(zhēng)議解決，這種類(lèi)型的約定比違約責(zé)任等具體條款更為有效。

三、對(duì)律師工作的啟示

（一）有助于法律咨詢(xún)

在商業(yè)文明高度發(fā)展的今天，當(dāng)事人基于建立長(zhǎng)久商業(yè)聯(lián)系的考慮，在商業(yè)談判、合同條款、履行過(guò)程、糾紛解決機(jī)制等各方面都更加愿意采用靈活的方式處理。依據(jù)“公允善良”理念對(duì)法律服務(wù)對(duì)象進(jìn)行咨詢(xún)、顧問(wèn)類(lèi)法律服務(wù)，對(duì)雙方不僅是公平的，還盡量減輕了對(duì)任何一方的潛在傷害，更容易促成交易順利開(kāi)展，并實(shí)現(xiàn)各方共贏(yíng)。

“公允善良”理念有其優(yōu)勢(shì)，它為雙方當(dāng)事人提供了協(xié)商達(dá)成一致的可能。也就是說(shuō)，為了達(dá)到雙方滿(mǎn)意的結(jié)果，當(dāng)事人不必刻板地囿于合同條款的具體約定，而忽略法律原則之遵循。對(duì)商事律師而言，在遵守法律原則并有利維護(hù)當(dāng)事人商業(yè)合作關(guān)系的前提下，在具體法律咨詢(xún)實(shí)務(wù)中，尊重各方存在一定范圍內(nèi)利益訴求的不一致，與中國(guó)傳統(tǒng)文化中的“君子和而不同”具有異曲同工之妙。

（二）有利于糾紛化解

商事律師在化解糾紛的過(guò)程中，基于“公允善良”的理念并尊重法律原則的前提下，考慮到雙方對(duì)于解決糾紛所持的愿望，以及維護(hù)和諧、穩(wěn)定、長(zhǎng)久的商事交往關(guān)系等多方面的因素，盡最大努力尊重雙方當(dāng)事人為解決糾紛所達(dá)成的意愿、諒解甚至是退讓?zhuān)恢痪窒抻陉P(guān)注合同具體的條款表述。

在諸如訴訟、仲裁等糾紛實(shí)際解決的過(guò)程中，當(dāng)事人的爭(zhēng)議不僅僅止于“誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)”，也不僅僅止于“一時(shí)一事”的得失。就此，裁判官往往處于兩難：一方面，嚴(yán)格遵循法律有違公正和雙方意愿；另一方面，尋求公正和尊重雙方意愿又沒(méi)有制度支持?；陔p方當(dāng)事人的一致同意，律師不妨嘗試根據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)為的公平（fair）和善意（in good conscience）合理提出解決方案。由此，律師實(shí)際上成為了一個(gè)擁有更大靈活性的糾紛化解協(xié)助員。從歷史觀(guān)點(diǎn)來(lái)說(shuō)，在具有“戰(zhàn)略眼光”專(zhuān)業(yè)律師的協(xié)助下，裁決結(jié)果并不僅僅因?yàn)槠渚哂蟹傻姆治龆玫阶鹬?，?duì)其的尊重更多的來(lái)源于裁決的公正性（fairness）和其依據(jù)的行業(yè)知識(shí)（industry knowledge），當(dāng)然還有基于對(duì)所服務(wù)行業(yè)特性尊重和了解所作出“公允善良”理念之詮釋。

（三）有益于業(yè)務(wù)發(fā)展

如Von Mehren教授所說(shuō)：在商事交往中東西方國(guó)家的當(dāng)事人都對(duì)合同的條款一清二楚，但他們對(duì)合同本身所蘊(yùn)含的理念的理解不一樣。為了不傷害商業(yè)合作中真正的或潛在的商業(yè)伙伴，作為律師更有必要認(rèn)識(shí)到這種文化和法律傳統(tǒng)的差異，協(xié)助法律服務(wù)對(duì)象作出不違反法律、合乎商業(yè)邏輯的決策。

我國(guó)企業(yè)以“誠(chéng)信待人”、“以禮待客”的經(jīng)商之道吸引著各方合作者。作為為他們提供法律服務(wù)的律師，我們也不斷在思索，如何在這個(gè)更為開(kāi)放的環(huán)境中，協(xié)助法律服務(wù)需求者適應(yīng)并勇立于更加國(guó)際化的市場(chǎng)。筆者贊同避免同質(zhì)化服務(wù)的觀(guān)點(diǎn)，如若僅僅糾纏于訴訟，而不注重商業(yè)慣例和商業(yè)實(shí)踐思維的學(xué)習(xí)和培養(yǎng)必不能成為一名優(yōu)秀的商事律師?；凇肮噬屏肌钡睦砟睿褨|西方優(yōu)秀的商業(yè)思維，在尊重法律原則并不違反法律規(guī)定的前提下進(jìn)行結(jié)合，必將有助于商事法律業(yè)務(wù)進(jìn)一步發(fā)展。

四、結(jié)語(yǔ)

西方商業(yè)關(guān)系的建立、維護(hù)很大程度上建立在契約基礎(chǔ)上，東方商業(yè)聯(lián)系的發(fā)生、發(fā)展很大部分基于誠(chéng)信、互助、和諧的交往原則。隨著不斷地“走出去、引進(jìn)來(lái)”，“公允善良”理念就好比是東西方商人在處理貿(mào)易糾紛摩擦上的“黏合劑”。對(duì)商事律師而言，理解并運(yùn)用好這一理念為協(xié)助解決貿(mào)易糾紛，以及法律服務(wù)方案能夠得到各方認(rèn)可提供了一種可能性，希望它的運(yùn)用加速交易雙方相互理解信任，促進(jìn)法律服務(wù)更好地適應(yīng)未來(lái)商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的需求。