王 磊

廣西法順律師事務(wù)所，廣西 南寧 530021

一、問題的提出

從有組織犯罪的歷史發(fā)展來看，有組織法犯罪在早期階段是家族式的犯罪，隨著社會化分工的細(xì)化，家族式犯罪逐漸演變成職業(yè)化的犯罪，通過犯罪集團(tuán)內(nèi)部分工的細(xì)化，形成了現(xiàn)在的有組織犯罪。我國立法者歷來對有組織犯罪持嚴(yán)厲打擊態(tài)度，一來是注意到有組織犯罪對社會的危害性，二來是我國社會主義制度與有組織犯罪水火不容，三是打擊有組織犯罪將切實保護(hù)公民的人身、財產(chǎn)安全和維護(hù)社會的公平正義。在掃黑除惡的背景下，有必要區(qū)分有惡勢力與有組織犯罪的范疇。簡單來說，有組織犯罪是惡勢力的高階形態(tài)，相較于惡勢力，有組織犯罪集團(tuán)內(nèi)部具有穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)、明確的目的和統(tǒng)一的行為，體現(xiàn)出更為嚴(yán)重的社會危害性和人身危險性。通過反思我國反有組織犯罪刑事規(guī)制的不足之處和提出相應(yīng)的完善對策，能夠為掃黑除惡工作的進(jìn)一步開展提供科學(xué)的、可行的指引。

二、我國反有組織犯罪刑事規(guī)制的不足

（一）有組織犯罪的法律特征

1.牟利性。有組織犯罪即是將分散的力量結(jié)合起來，發(fā)揮最大效能，意圖謀取巨大的利益。與其他犯罪“打一槍換一個地方”的方式不同，有組織犯罪者通過在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)形成非法控制的手段，對資源進(jìn)行壟斷，進(jìn)而獲取壟斷性的非法經(jīng)濟(jì)利益。有組織犯罪獲取非法巨額利潤的行業(yè)，主要包括走私毒品、操縱賣淫或者介入經(jīng)濟(jì)糾紛，收取保護(hù)費等。在積累足夠的資本后，如今的有組織犯罪與以往不同的是，正逐步向合法領(lǐng)域滲透，一方面是為了逃避打擊，另一方面是謀求利益最大化。其發(fā)展途徑可歸納為：以合法企業(yè)的身份為掩護(hù)，引誘社會閑散人員為打手，采用壓制性手段強(qiáng)買強(qiáng)賣、驅(qū)逐對手，實現(xiàn)對本地區(qū)或本行業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動的控制，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)資源的最優(yōu)配置。不僅如此，有組織犯罪往往涉及輕重程度不等的多種犯罪行為，引發(fā)二次犯罪、三次犯罪或更多次的犯罪，以刑法手段嚴(yán)厲規(guī)制有組織犯罪行為具有充分的正當(dāng)性。

2.暴力性。暴力無非是有組織犯罪謀取經(jīng)濟(jì)利益和擴(kuò)張勢力的基本手段，亦是該組織內(nèi)控制成員和維持組織存在的必要方式。但隨著有組織犯罪的演化，獲取非法利益和強(qiáng)化勢力范圍的途徑呈現(xiàn)多元化發(fā)展，即有組織犯罪者除了采取原始暴力外，更傾向于采用集體心理威懾、合法領(lǐng)域滲透和尋求政治保護(hù)傘的方式達(dá)到牟利目的，這同時使得有組織犯罪的隱蔽性日益增強(qiáng)。雖然說有組織犯罪仍具有暴力性特點，但采用直接暴力的行為方式注定是短命的，一方面由于法律的嚴(yán)峻打擊，另一方面手段的多樣化更易于達(dá)成犯罪目的，進(jìn)而促使有組織犯罪在行為方式上由采用原始暴力轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵤┸洷┝?。軟暴力具有多種樣態(tài)，如言語威脅、動作恐嚇、跟蹤糾纏、出場擺陣等。即便在必須要使用原始暴力的場合，組織者常常要求打手們把握分寸，做到傷而不重、重而不死。這種有組織犯罪的發(fā)展態(tài)勢，既能造成社會心理上的威懾，達(dá)到打擊對方、擴(kuò)張勢力、謀取暴利的目的，又增加了司法機(jī)關(guān)及時偵破和有效打擊的困難。因此，有必要針對有組織犯罪這一特征設(shè)置特殊的追訴方式。

3.組織性。在謀取暴利的的共同動機(jī)支配下，有組織犯罪成員之間已經(jīng)形成了有序的層級，有明顯的頭目和從屬之分，這使得組織犯罪行為的計劃性和協(xié)同性進(jìn)一步增強(qiáng)，法益侵害性亦由此加重。[1]在這樣的犯罪組織結(jié)構(gòu)中，外圍成員具有高度的流動性，核心成員規(guī)模較小且隱匿性強(qiáng)，使其借助于各種通訊工具指揮犯罪、謀取暴利，同時躲避打擊。從區(qū)域性的視角考察，有組織犯罪正朝著區(qū)域化、國際化的方向發(fā)展。

（二）反有組織犯罪的立法不足

1.單一刑法典模式無法實現(xiàn)及時規(guī)制

目前，世界多數(shù)國家和地區(qū)的反有組織犯罪刑事立法主要采取三種模式，一是制定專門反有組織犯罪法案，二是在刑法典中專門規(guī)定反有組織犯罪罪狀，三是在刑法中有將反有組織犯罪規(guī)定為獨立犯罪，只是根據(jù)行為的性質(zhì)和目的，規(guī)定各種有組織犯罪分別適用殺人、傷害、爆炸等具體犯罪的規(guī)定。就我國反有組織犯罪立法而言，缺乏專門立法和特殊立法且規(guī)定較為分散。這種分散式的立法模式不僅模糊了有組織犯罪與一般形式犯罪之間的界限，而且還一并阻礙了民眾更清楚地理解有組織犯罪的本質(zhì)與特征，此外，分散式立法還在一定程度上延緩了司法實踐活動的進(jìn)行。

2.有組織犯罪的刑事規(guī)制范疇有待完善

一方面，應(yīng)加強(qiáng)對有組織犯罪上下游違反犯罪行為的刑事制裁。當(dāng)前的有組織犯罪，行為方式多表現(xiàn)為軟暴力或輕微暴力，組織性更為隱蔽，借此以規(guī)避刑事偵查和法律制裁。有組織犯罪集中于毒品交易、性服務(wù)交易、組織賭博、走私交易領(lǐng)域，在上游存在著私刻公章、偽造公文、行賄等犯罪行為；在下游，存在著掩飾、隱瞞犯罪所得、洗錢等犯罪行為。因此，在規(guī)制的思路上，有必要上下游犯罪進(jìn)行體系性打擊，尤其對于源頭犯罪的控制。另一方面，現(xiàn)有的刑事追訴程序設(shè)置與反有組織犯罪的實踐需求不相匹配，尤其在針對證人的保護(hù)層面。因此，有必要鑒于域外有益的證人保護(hù)制度，優(yōu)化反有組織犯罪的證據(jù)規(guī)則。

三、我國反有組織犯罪刑事規(guī)制的完善建議

（一）充分發(fā)揮特別刑法的積極作用

從我國刑事立法的傳統(tǒng)來看，以一部刑法典規(guī)定所有的犯罪，是突出的特點。雖然單一刑法典具有權(quán)威性強(qiáng)、穩(wěn)定性和引導(dǎo)性高的優(yōu)勢，但單一刑法典存在的弊端亦不可忽視。在綜合考察域外反有組織犯罪刑事立法的基礎(chǔ)上，建議采取以刑法典為主，附屬刑法為輔的反有組織犯罪刑事立法模式。附屬刑法具有靈活性高、針對性強(qiáng)的顯著特點，對于適時擴(kuò)充有組織犯罪行為方式、完善刑罰措施等都具有優(yōu)勢。附屬刑法在我國并未得到充分的重視，上述優(yōu)勢在很長一段時間內(nèi)并沒有得以發(fā)揮，這是多種因素造成的。面對變化多端的有組織犯罪行為，有必要突破單一刑法典立法模式的限制，通過出臺附屬刑法、單行刑法的方式提升刑法規(guī)制的范圍和力度。

（二）優(yōu)化有組織犯罪刑事規(guī)制的適用規(guī)則

首先，從制度規(guī)劃層面考察，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)應(yīng)體現(xiàn)由近及遠(yuǎn)、逐步推進(jìn)的特點。即先強(qiáng)化和完善有組織犯罪的刑事訴訟程序和司法制度，而后將刑法規(guī)制的范圍延伸至與有組織犯罪關(guān)聯(lián)度極高的洗錢犯罪和腐敗犯罪，從而使犯有組織犯罪刑事防控體系日趨完善。[2]其次，從司法實踐層面來看，如何有效打擊和預(yù)防有組織犯罪，關(guān)鍵點還不在于配置嚴(yán)厲的刑罰，而是表現(xiàn)于對反有組織犯罪設(shè)置特別的追訴制度。以反有組織犯罪立法較早的美國為例，美國在反有組織犯罪實踐中遇到的最大阻礙是獲取證據(jù)的困難。這是由有組織犯罪的特點所決定的，因而具有普遍性。對此，若不更新理念，堅持以傳統(tǒng)的追訴手段和證明方式打擊有組織犯罪，由于打擊手段與打擊對象存在的不對稱，往往成效甚微。刑事追訴的本質(zhì)是為了防衛(wèi)社會、保障人權(quán)而不得不采取的“以暴制暴”的策略?，F(xiàn)代法治社會為了平衡社會利益的維護(hù)和個人權(quán)利的保障，對刑事追訴設(shè)置了諸多限制以防止刑罰權(quán)的恣意運用。然而，在刑事追訴屢陷泥沼的情形下，再嚴(yán)厲的刑罰也只能淪為擺設(shè)。此結(jié)論的得出，亦是美國在經(jīng)歷長時間的挫折后才最終認(rèn)識到的。在打擊有組織犯罪層面，證人保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁M(jìn)一步的完善。對此，建議確立了污點證人和臥底證人制度，這將有利于對證人的身份和人身安全起到保護(hù)作用。