肖 增

湖南工業(yè)大學法學院，湖南 株洲 412008

在互聯(lián)網(wǎng)普及范圍不斷擴大之下，網(wǎng)絡罪犯成為了一種新型犯罪。在相關的刑法中增加了非法利用信息網(wǎng)絡罪，此罪的司法實踐中，能夠對非法使用網(wǎng)絡信息進行犯罪的行為加以認定，在犯罪各種形態(tài)和情節(jié)嚴重情況的基礎上，做好量刑和處罰工作。但是在此罪生效與判決逐漸公布后，司法實踐中也存在了相關的缺陷和問題。這些問題讓司法實踐工作存在阻礙，也對犯罪行為的認定和處罰工作開展產生一定的影響。因此，對非法利用信息網(wǎng)絡罪司法防控進行分析有一定現(xiàn)實意義。

一、非法利用信息網(wǎng)絡罪的司法適用現(xiàn)狀

所謂非法利用信息網(wǎng)絡罪，其主要是指建設用來開展詐騙工作，擴散犯罪方式，生產或是售賣一些違禁品等違法犯罪的網(wǎng)站，或者是網(wǎng)絡群組，還有傳播生產和售賣毒品、槍彈等。針對這些行為，可以界定非法利用信息網(wǎng)絡罪的定義是：行為人妨害社會管理秩序，使用信息網(wǎng)絡來進行詐騙、教人犯罪和售賣違禁品等觸犯法律構成犯罪的網(wǎng)頁，或是公布制作或售賣毒品、槍支等違禁品的構成犯罪的消息等等，這些都是屬于非法利用信息網(wǎng)絡罪。從這些定義上可以看出的是，非法利用信息網(wǎng)絡罪有著其本身的特點。其中主要是犯罪嫌疑人使用網(wǎng)絡空間開展了犯罪行為，運用網(wǎng)絡信息空間的方法主要有建設網(wǎng)站、組建群聊。還有則是在網(wǎng)絡上擴散違法的犯罪信息，使用公布有關信息用于詐騙等違法犯罪的活動。此罪的犯罪成本很低，傳播的速度很快，影響范圍也很廣。并且互動性與隱匿性極強，執(zhí)法人員取證難度很大。還有就是社會危害性極大，因為此罪擴散非常迅速，并且傳播范圍很廣，很容易危及大眾的信息安全。

當前非法利用信息網(wǎng)絡罪，從2015年到2019年，將文書判斷設定為判決書，統(tǒng)計非法利用信息網(wǎng)絡罪的使用情況，一共判決了113起案件。在這些案件中，涉及到非法利用行為的種類很多，總共有11種。其中網(wǎng)絡招嫖一共有34起，占據(jù)行為類型的30%。網(wǎng)絡上發(fā)布管制物品，違禁物品信息，并且銷售的事件一共有25起，占據(jù)了行為種類的22%。還有則是建設釣魚網(wǎng)站，售賣用來詐騙的網(wǎng)站，發(fā)送詐騙短信等一共有24起。

二、非法利用信息網(wǎng)絡罪司法認定

（一）犯罪形態(tài)認定

犯罪形態(tài)，主要是在犯罪整個準備、著手和完成過程，由于多方面原因的影響，致使罪犯沒有繼續(xù)犯罪的多樣化形態(tài)。對于非法利用信息網(wǎng)絡罪而言，在司法實踐過程中，此罪的犯罪形態(tài)主要有下面幾種：其一是完成形態(tài)，此形態(tài)的特點是罪犯主觀上直接落實罪行的心態(tài)，為了可以達到犯罪目，并且已經(jīng)落實過的罪行。其中還有舉止犯，具體是指行為人只要開展了刑法中的一些行為，則就構成了既遂犯罪。還有是結果犯，具體是指犯罪人員開展的實際行為，依據(jù)我國司法體系規(guī)定，要出現(xiàn)犯罪結果才能夠確定成為犯罪既遂。還有則是舉動犯，依據(jù)我國相關法學理論規(guī)定，把犯罪人員落實的某種行為可被確定成既遂犯罪；其二是未完成形態(tài)，未完成形態(tài)中有預備、未遂以及中止三種內容。對于非法利用信息網(wǎng)絡罪而言，比較有爭議的就是預備和未遂兩種形態(tài)。其中的犯罪預備，可以確定為罪犯為了能夠順利犯罪，在前期開展的制造行為與設備購買等，但是因為主觀以外因素的影響，犯罪行為無法實施的形式。這種犯罪形態(tài)有主觀方向的特點，預備人具備犯罪行為的動機，此行為是為了之后犯罪可以順利完成。也就是在主觀意識上，罪犯為犯罪提供準備的認知，并且完成犯罪目標的意圖。還有則是客觀方面特點，預備犯有著實際準備的行為，也就是完成，或是為犯罪提供方便。還有預備犯在準備階段已停止，為了能夠接著進行犯罪的行為。除了預備犯罪之外，未完成形態(tài)中還包含了中止形態(tài)，這方面主要指犯罪活動中，犯罪人員制止犯罪行為產生的行為，或是自愿放棄犯罪后果產生的形態(tài)。依據(jù)刑法相關的內容，中止形態(tài)有著時間性、自動性等各種特點。在非法利用網(wǎng)絡信息罪犯罪中止認定中，需要明確自動性成立。就是犯罪人員在能夠實施犯罪的情況之下自愿停止犯罪行為，并不是由于外在因素無法采取犯罪行為而被迫中止犯罪。

（二）共同犯罪的認定

非法利用信息網(wǎng)絡罪，通常會有兩個及以上共同犯罪，針對這種現(xiàn)象，還需要結合網(wǎng)絡環(huán)境特點，正確認定主與從兩種罪犯類型，這樣能夠進行合理的量刑定罪，進而做好這類犯罪案件的處理工作。首先是主犯，在本質上看，主犯是在犯罪行為上有直接性的主觀目的，比如主犯，其在此罪中有著組織和聚集活動，也就是使用網(wǎng)絡空間，把不同犯罪人員聯(lián)系在一起，并且對犯罪中的其他人員進行引導，以此開展犯罪活動，實現(xiàn)犯罪目標。在此罪行中，組織者、引導者不但會策劃，還會進行技術上的支持，協(xié)助其他犯罪人員落實詐騙行為。這種人員是犯罪整個活動中的首要罪犯，這就是作為的主犯。然后是從犯，非法利用網(wǎng)絡信息罪中的從犯，主要是指共同犯罪活動中，對犯罪整個過程影響和價值相對較小，或者是輔助性的人員。在實施此罪行時，主要是在主犯的教唆和幫助下，才可以使用網(wǎng)絡犯罪，整個犯罪過程都處于被動狀態(tài)中，這種情況就能夠認定為從犯。這些犯罪人員一般對網(wǎng)絡信息和相關的技術不太熟悉，只有主犯引指導之下才可以進行犯罪，在犯罪過程中只發(fā)揮了次要性作用。在其中值得關注的是，共同犯罪之中，還存在教唆犯、間接實施犯等犯罪人員。這些犯罪人員是主犯或是從犯，還要結合實際情況來判定，比如在整個犯罪過程中所起到作用的大小，發(fā)揮的價值高與低等相關內容來決定。比如教唆犯，其行為主要是經(jīng)過拉攏、威脅等方式，將自己不法意圖傳輸給沒有犯罪意識的人，致使對方依據(jù)自己的意圖進行犯罪行為。

三、非法利用信息網(wǎng)絡罪的司法適用的問題

（一）網(wǎng)絡信息界定不明

針對于這個問題，可將相關的案件作為例子。案件：被告人李某為了獲得利益，向林某和程某提供了偽基站設施與車輛等，并且讓在兩人經(jīng)過偽基站設施，向附近的人發(fā)詐騙短信，并在其中獲得非法錢財。案件審理過程中，辯護人認為林某與程某是以騙取他人財物為主，客觀上是使用偽基站發(fā)送的詐騙短信，其中面向的是移動公司的客戶，其中也就致使了用戶通信被中斷了一點時間，這種現(xiàn)象根本就沒有危及到公共安全。所以此案件就不能夠以破壞公用電信設施罪，而應該被定義成為非法利用信息網(wǎng)絡罪。對于這個問題，法院方面則認為，在此罪中，信息網(wǎng)絡主要是互聯(lián)網(wǎng)，這些罪名和詐騙罪形成了連續(xù)性犯罪行為，所以應該選擇一個重罪來進行處罰。

此案件中最大的問題在于偽基站可否和信息網(wǎng)絡一樣。目前，對于信息網(wǎng)絡的理念和延伸，我國還沒有比較具體的明確的規(guī)定內容。在技術方面而言，兩者實際上是無法等同的。問題重點在于刑法中對信息網(wǎng)絡認定時，要不要結合網(wǎng)絡行為的實際危害，以及危險行為進行立法宗旨，進而實現(xiàn)針對性規(guī)范的目標。若是對信息網(wǎng)絡進行限制性的解釋，則會讓此罪的適用范圍縮小，并且還會和關聯(lián)犯罪可能性降低。

（二）對此罪性質有誤解

針對這個問題，也可以使用實際的案件來舉例。在2018年9月間，楊某因為登錄虛假的非法網(wǎng)站，損失了一定數(shù)額的錢財。在相關部門的調查之后，發(fā)現(xiàn)翟某與此案中的非法網(wǎng)站有很大的聯(lián)系，胡某在2017年8月至2018年7月間，明明清楚王某使用信息網(wǎng)絡開展犯罪行為，仍然運用信息網(wǎng)絡，為其建設、保護專門用來進行犯罪行為的非法網(wǎng)站。最后判定了翟某使用信息網(wǎng)絡建設，使用網(wǎng)絡來進行詐騙犯罪，情節(jié)十分嚴重，已構成非法利用信息網(wǎng)絡罪，應予懲處。從這一方面可以看出，案件最大的爭議是如何正確把握入罪的“情節(jié)嚴重”標準。難點在于怎樣打破司法機關以往對網(wǎng)絡預備行為和刑法總則預備犯定罪方案，依靠刑法分則，對預備行為依據(jù)實際化獨立定罪處理。若是因為對非法利用網(wǎng)絡信息罪的罪質有誤解，則在實踐中會當做幫助犯處理，以共同犯罪理論為基礎作為實行犯罪的幫助犯處理，并且依據(jù)次要作用或是輔助性作用，進行從犯、從輕和減輕處罰。還有則是當做預備犯處理，這兩種處理方式都是將主犯實行犯行為當做處理這些行為的依據(jù)，但是這種處理方式存在很多問題。

（三）追訴標準不明

針對這個問題，同樣可以使用相關的案件來舉例。比如在2014年5月，周某采買了手機、筆記本電腦以及手機卡當做犯罪工具，在自己家中使用網(wǎng)絡平臺，向多人發(fā)送了詐騙短信，以售賣復制他人手機卡為由，騙取人們的錢財。2015年3月，龐某與周某共同犯罪。此案件的審理中，一審法院認為周某與龐某都是非法利用信息網(wǎng)絡罪行。而在二審中法院認為，鄒某單獨或是伙同彭某以非法侵占為目的，運用虛構的事實來騙取他人錢財，這些情節(jié)都十分嚴重。因為其中還牽涉了詐騙罪，所以需要從重處罰。但是在非法利用信息網(wǎng)絡罪中關于情節(jié)嚴重的規(guī)定沒有表明，還處于需要填補的狀態(tài)中。加上從一重罪的規(guī)定，導致了此罪和關聯(lián)犯罪競合過于形式化，被使用的概率也不大。

四、非法利用信息網(wǎng)絡罪的司法防控

（一）加強對“信息網(wǎng)絡”的延伸解釋

司法實踐過程中，存在著增加此罪適用范圍，不論普遍和特殊性內容，毫無目的地將此罪行為都納入到規(guī)制范圍之中的問題，這樣也增加了關聯(lián)犯罪競合的頻率。因此，需要弄清楚的是信息網(wǎng)絡的網(wǎng)絡屬性。此罪中的信息網(wǎng)絡，已經(jīng)在網(wǎng)絡方面超出了計算機，非法利用信息網(wǎng)絡完全不等同以往的計算機犯罪，計算機運行安全一般呈現(xiàn)出的是更有兼并性的信息安全?；ヂ?lián)網(wǎng)技術快速發(fā)展之下，各種犯罪行為界限也逐漸不清楚，非法利用信息網(wǎng)絡，基本上能夠將計算機犯罪納入其中，并且還有將其取代的形勢。這正是刑法中專門針對網(wǎng)絡犯罪進行修改的原因。信息網(wǎng)絡作為刑法中明確規(guī)定客觀元素，需要做好延伸性解釋，發(fā)揮此罪規(guī)制效果，從而有效消除與關聯(lián)犯罪區(qū)分模糊的現(xiàn)象。

（二）精準確定此罪罪質

從刑法對于非法利用信息網(wǎng)絡罪的規(guī)定上看，最高法定刑是三年有期徒刑，這也是最有代表性的輕罪。在立法原罪上看，此罪有著其獨有的規(guī)制范圍，保護法益一般性的法益內容，是其他網(wǎng)絡罪名確定性規(guī)定，并且也是犯罪體系基本罪名。所以，此罪應該是用來規(guī)制一些非法利用網(wǎng)絡實施的違法罪行，并且對法律所保護的法益形成了一定傷害的規(guī)定。并且，若是構成其他更嚴重的罪行，依據(jù)罪責刑相關的原則，不可再適用此罪規(guī)定，可能要引用其他罪名來規(guī)制。這些客觀上確定了此罪保護效果有著兜底性特征，就已經(jīng)生效的案件上而言，此罪確實也充分發(fā)揮了兜底功能。

（三）限定此罪的追訴標準

此罪適用要求是情節(jié)嚴重，因此為典型情節(jié)犯。但是對于情節(jié)嚴重的認定，還未十分具體的規(guī)定，追訴標準不清楚會對司法實踐過程形成一定的阻礙。甚至于司法解釋不明會把此罪漠然置之，不合理地縮小其適用范圍。而法益保護目標的實現(xiàn)也只能經(jīng)過法律適用途徑。因此，需要加強明確此罪情節(jié)嚴重的具體行為。實質上，需要立足于此罪三年以下有期徒刑的法定刑，以及在確保罪責刑相適應基礎上，設置入罪情形，進而確保入罪適正性。實際工作中，可依據(jù)信息罪犯的實際情況，傳播影響力度，是否產生嚴重結果，或者是在犯罪中非法獲得的金額等方面，在這些內容上確定是否存在情節(jié)嚴重現(xiàn)象。只有達到了情節(jié)嚴重追訴標準，才可以定罪并且量刑。通過這種結合實際情況來判定罪犯行為的方式，才可以讓定罪結果更加精準和客觀，并且在犯罪性質的基礎上給犯罪人員量刑，讓量刑結果更加合理，加強處罰效果，從而控制非法網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象。

五、結束語

在非法利用信息網(wǎng)絡罪的司法實踐中，因為多方面因素的影響，所以導致了在此罪的司法實踐中存在網(wǎng)絡信息界定不明、追訴標準不明以及對此罪性質有誤解等方面的問題。針對這些問題，要加強對信息網(wǎng)絡的擴張解釋，并且要精準確定此罪罪質，限定此罪追訴標準。通過這些策略的實施，做好非法利用信息網(wǎng)絡罪的司法防控工作。經(jīng)過司法防控工作的開展，維護好網(wǎng)絡環(huán)境，控制網(wǎng)絡犯罪行為，保護人們的財產安全，在此基礎上建設和諧社會氛圍。