張 莉

中國農(nóng)業(yè)銀行審計局廣州分局，廣東 廣州 510600

信貸業(yè)務是銀行主流傳統(tǒng)業(yè)務，是銀行利潤最主要的來源，屬于高收益業(yè)務板塊。整個信貸業(yè)務流程分解為受理、調(diào)查（評估）、審查、審議、審批、報備、實施、貸后管理、不良貸款管理、信用收回等不同環(huán)節(jié)。隨著商業(yè)銀行業(yè)務市場化不斷深入，信貸業(yè)務發(fā)展過程中產(chǎn)生或隱藏的法律風險，對商業(yè)銀行經(jīng)營發(fā)展影響也隨之增大。本文主要針對信貸業(yè)務中容易疏忽的環(huán)節(jié)，分析銀行信貸業(yè)務法律風險的特征與表現(xiàn)形式，探討銀行信貸業(yè)務過程中潛在法律風險及防范措施。

一、確?；A資料真實合法性，是信貸業(yè)務開展的基石

在信貸業(yè)務的申請與受理環(huán)節(jié)中，銀行習慣重點核實營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證等基礎資料，對授權委托書、董事會（股東大會）決議，承諾書、婚姻關系證明、銀行流水等其他關鍵資料的真實合法性，往往會出于營銷考慮、業(yè)務拓展等因素予以忽略，導致存在一定的法律風險隱患。

（一）未按公司章程規(guī)定出具決議書，直接影響擔保合同法律效力

按照《公司法》第十六條規(guī)定，公司對外投資或提供擔保的，必須由董事會或股東會、股東大會依據(jù)章程規(guī)定作出有效決議。如果企業(yè)為他人提供抵押或保證所出具的董事會（股東大會）同意抵押或保證決議書，一旦出現(xiàn)與公司章程規(guī)定的議事流程或簽字要求不符的情形，將直接影響銀行信貸資金安全性和合法性。如：2006年4月，A公司為B公司向銀行貸款3000萬元提供最高額保證擔保，董事會決議上雖加蓋公司公章，但簽名人員未達到章程規(guī)定的三分之二表決權的要求，法院最終判決認定無效。信貸人員在實際業(yè)務操作中，應逐項核實董事（股東）簽字的真實性、表決比例、簽字流程等關鍵內(nèi)容是否符合公司章程規(guī)定，確保擔保合同的合法有效性。

（二）及時完善法律規(guī)定的要件或條件，避免風險損失或經(jīng)濟糾紛

在信貸業(yè)務實踐中，銀行會面臨抵押物由于產(chǎn)權證書不齊或其他原因暫無法辦理抵押登記的情況。根據(jù)《擔保法》第四十一條以及《物權法》第十五條規(guī)定，在《物權法》施行前已簽訂抵押承諾和抵押擔保合同的，必須及時辦理抵押登記手續(xù)，才能確保抵押行為合法有效?！段餀喾ā愤m用物權與債權區(qū)分原則，未辦理抵押登記手續(xù)，即使抵押合同成立并生效，也認定為抵押權未設立，銀行作為抵押權人沒有抵押物的優(yōu)先受償權。因此，銀行與借款人簽訂抵押合同后，應及時完善抵押登記手續(xù)，才能真正實現(xiàn)抵押權，防范法律風險隱患。

二、設定保證擔保，完善抵質押登記等法律手續(xù)，確保銀行貸款資金取得合法保障

為了緩釋風險，銀行通常要求借款人提供第三人的信用或者以特定財產(chǎn)、財產(chǎn)性權利作為第二還款來源，但在設定保證擔保、辦理抵質押登記時，必須確保擔保法律手續(xù)落地，避免法律糾紛。

（一）追加企業(yè)法人、控股股東以及實際控制人連帶責任擔保，避免借款人利用公司有限責任逃避債務或其他約定

《公司法》規(guī)定，公司與其股東分別具有相互獨立的人格，公司作為法人必須以其全部出資對其法律行為和債務承擔獨立責任，股東以其出資額為限度承擔有限責任。因此當公司資不抵債時，股東無需承擔法律責任。國有企業(yè)、上市公司等大型企業(yè)的控股或全資子公司在商業(yè)銀行貸款，商業(yè)銀行為爭取客戶簡化審核流程，會有意或無意放棄要求股東或實際控制人提供保證擔保。如：2011年9月某銀行向某發(fā)電有限公司（某集團控股子公司）發(fā)放貸款1.38億元，擔保方式為電費收費權質押。借款人自身經(jīng)營狀況持續(xù)惡化虧損，資產(chǎn)負債率高企，嚴重資不抵債，但由于其所屬集團是國有大型企業(yè)，集團統(tǒng)一調(diào)配和管理資金并撥付償還到期貸款，因此銀行一直為其轉貸。2014年集團進行國企重組改制，對借款人進行破產(chǎn)清算。銀行在追償過程中，因借款人屬于有限責任公司，其集團公司沒有提供保證擔保，最終導致1.38億元貸款形成損失。

（二）抵押預告登記并不享有優(yōu)先受償權，滿足條件應及時辦理抵押登記手續(xù)，落實抵押權，防范脫保風險和法律糾紛

銀行在一手住房按揭貸款業(yè)務中，通常辦妥抵押預告登記后發(fā)放貸款，并在法定期限三個月內(nèi)辦理抵押登記。但從該類業(yè)務現(xiàn)狀分析，因開發(fā)商違約、抵押人欠繳費用、司法查封等情況，導致銀行在房產(chǎn)交樓2年后仍未辦理抵押登記的比例較高，存在較大風險隱患。2014年最高人民法院公報案例中刊登了上海市第二中級人民法院一則判例，法院認為在沒有辦理房屋抵押權設立登記之前，房屋抵押預告登記權利人僅享有請求權，即在抵押登記條件實現(xiàn)或約定期限屆滿之時，對訴爭房產(chǎn)辦理抵押權登記的請求權，并非對訴爭房屋享有現(xiàn)實抵押權。法院認為《物權法》并未授予抵押預告登記以抵押權，從而駁回了銀行對僅辦理抵押預告登記的房產(chǎn)主張優(yōu)先受償權的訴請。至2016年2月最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國《物權法》〉若干問題的解釋（一）》才明確規(guī)定，如轉移不動產(chǎn)所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，未經(jīng)預告登記權利人同意的，應當依據(jù)《物權法》第二十條第一款，認定該行為不發(fā)生物權效力。由于目前抵押預告登記的法律保護尚有待完善，為控制風險，銀行應要求開發(fā)商自貸款發(fā)放之日起至辦妥抵押登記手續(xù)止提供階段性擔保，并在法定期限內(nèi)及時辦妥抵押登記手續(xù)，保障抵押物的優(yōu)先受償權。

三、理順復雜的法律關系，避免不良資產(chǎn)處置過程中出現(xiàn)障礙或漏洞，規(guī)避法律風險

貸款形成不良后，銀行采取直接催收、減免息、訴訟（仲裁）追償、委托第三方追償、破產(chǎn)清償、處置抵（質）押物等方式進行追償。在追償過程中，將面臨借貸、擔保、票據(jù)、房地產(chǎn)等復雜多面的法律關系，如何規(guī)避相關法律風險，成為銀行經(jīng)營發(fā)展必須重視的問題。

（一）及時申請司法查封，避免抵押物優(yōu)先受償權與查封優(yōu)先處置權產(chǎn)生沖突的風險

在不良資產(chǎn)清收與處置的案例實踐分析，抵押物被先行查封將大幅度降低訴訟效益，導致抵押物無法變現(xiàn)、貸款代償能力下降，銀行信貸資金損失風險增大。根據(jù)《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》、《民事訴訟法》及相關解釋來看，抵押物已被其他債權人申請訴訟保全或執(zhí)行查封，被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配由查封、扣押或凍結在先的法院主持，且在該院案件審理終結后啟動分配程序。因此，銀行應擯棄不良資產(chǎn)“先形成后起訴”等固化思維，建立風險預估前置機制，在抵押擔保貸款出現(xiàn)不良預警或可疑信號初期，及時采取訴訟保全優(yōu)先查封抵押物，實現(xiàn)訴訟風險關口前移，避免抵押物優(yōu)先受償權與查封優(yōu)先處置權沖突而產(chǎn)生的法律風險。

（二）依法行使抵銷權，能及時回收債權資產(chǎn)，扣劃抵銷行為也能對訴訟時效產(chǎn)生影響，延續(xù)訴訟時效

銀行與借款人、保證人在合同文本中明確約定抵銷權行使條款，如銀行在借款人發(fā)生違約事項時，有權從借款人在本行賬戶中直接扣收，直至借款人全部清償合同項下的所有債務為止等。依據(jù)《合同法》規(guī)定，扣劃債務人存款是銀行主張債權人權利、降低資產(chǎn)損失的一種維權手段，實質上是行使抵銷權。在實際案例中，不良貸款追償難，往往是由于債務人經(jīng)營困難或主觀上逃避債務，因此銀行對通過扣劃債務人存款用于清償貸款的重視程度和可執(zhí)行程度都不高，但通過合法扣劃處理并經(jīng)過債務人確認抵銷事實，最重要的作用是確保訴訟時效延續(xù)。最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》明確：金融機構依照法律規(guī)定，或者雙方當事人明確約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的，應當認定為產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力。在不良貸款追償過程中，銀行對借款人、保證人等債務人依法行使抵銷權，既是及時回收部分債權資產(chǎn)，同時扣劃抵銷行為也能為自己主張債權產(chǎn)生積極影響，確保訴訟時效延續(xù)。

商業(yè)銀行法律風險分布廣、差異大、成因雜，要系統(tǒng)地認識和防范存在一定的難度。因此，銀行管理決策層首先應清醒認識到法律風險對銀行經(jīng)營發(fā)展的危害程度和潛在隱患，樹立健康的法律合規(guī)文化和法律風險內(nèi)控意識。同時，探索建立現(xiàn)代化法律風險內(nèi)控管理體系，配置符合銀行業(yè)務發(fā)展特點的法律風險控制機制，及時發(fā)現(xiàn)、防范和規(guī)避可能出現(xiàn)的潛在的法律風險，確保銀行經(jīng)營穩(wěn)健發(fā)展。