苗 靖

廣東競方律師事務(wù)所，廣東 河源 517000

因城鎮(zhèn)化的發(fā)展，土地征收、征用帶來的利益，使得農(nóng)村村民違規(guī)加建住房、未經(jīng)批準突擊建房、批少建多或者未經(jīng)批準將原合法建筑拆除擴建、或在農(nóng)用地上擅自新建住房等情況屢見不鮮。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定了違反規(guī)劃的建筑，主管部門可以責令限期拆除。但該法對于違反規(guī)劃擅自建設(shè)的行為也規(guī)定可責令限期拆除。但是對于責任限期拆除的性質(zhì)，法律沒有明確規(guī)定，司法實踐中認識不一。

一、“責令限期拆除”性質(zhì)存在的不同觀點

（一）行政處罰說。持該觀點者認為，《土地管理法》第八十三條規(guī)定，即“建設(shè)單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的……”，上述規(guī)定已經(jīng)明確了“責令限期拆除”屬于行政處罰。雖然《行政處罰法》并未明確責令限期拆除屬于行政處罰的一種形式，但該法第九條規(guī)定了法律可以設(shè)定各種行政處罰，責令限期拆除屬于《土地管理法》規(guī)定的其他行政處罰。廣東省人民政府《關(guān)于農(nóng)村村民非法占用土地建住宅行政執(zhí)法權(quán)的公告》（粵府函〔2020〕84號）規(guī)定，“將《中華人民共和國土地管理法》第七十八條規(guī)定的行政處罰權(quán)，以及與該行政處罰相關(guān)的行政檢查、行政強制措施權(quán)，調(diào)整由……”。①從字面理解，該《公告》認為限期拆除為行政處罰，在行政處罰過程中實施的檢查、責令改正、責令停止施工等屬于履行行政處罰過程中的相關(guān)行政行為或行政措施。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對于違反規(guī)劃的建筑物責令拆除的相關(guān)規(guī)定，與違反土地管理法導致的責令拆除在性質(zhì)上并無區(qū)別。

在司法實踐中，最高人民法院《廣西創(chuàng)思特汽車服務(wù)有限責任公司、廣西壯族自治區(qū)南寧經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理：城市規(guī)劃管理（規(guī)劃）再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書》［（2019）最高法行申3617號］也認為責令限期拆除屬于行政處罰。②

（二）行政強制說。持該說者認為，根據(jù)《行政強制法》明確了強制拆除屬于行政強制法的調(diào)整范圍?！蹲》砍青l(xiāng)建設(shè)行政復議辦法》規(guī)定不服“限期拆除決定和強制拆除違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施以及其他住房城鄉(xiāng)建設(shè)相關(guān)行政強制行為的”可申請復議，也明確了限期拆除屬于行政強制。另外，原國務(wù)院法制辦《對陜西省人民政府法制辦公室〈關(guān)于“責令限期拆除”是否屬于行政處罰行為的請示〉的復函》（國法秘研函〔2012〕665號），認為“責令限期拆除”不應當理解為行政處罰。

《最高人民法院關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強制拆除問題的批復》（法釋［2013］5號）明確了人民法院不再受理對于違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的拆除行為的執(zhí)行。按此批復時最高人民法院行政審判庭負責人答記者問的解釋，認為城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的“強制拆除”在行為性質(zhì)上屬于典型的行政強制執(zhí)行，受行政強制法調(diào)整。③

（三）綜合判定說。該觀點將行政行為所處的不同階段作為判斷行為性質(zhì)的標準，認為如果行政行為發(fā)生在調(diào)查或者執(zhí)行階段，就是行政強制，因為此時尚不是最終的處理；如果發(fā)生在行政處理時，因為此時的處理具有最終性，此時的行為應當是行政處罰。行政行為所處階段的判斷與界定，除了要參考行政機關(guān)作出行政行為時的意思外，還應當從責令限期拆除決定或者通知作出違法建設(shè)或違章建筑的進展情況，責令限期拆除決定或者通知具體內(nèi)容、引用法律依據(jù)，以及先前同一行政主體就同一建設(shè)行為有無相同或者相似的決定或者通知進行綜合判斷。④

（四）行政命令說。該說認為，《土地管理法》已規(guī)定了責令限期拆除屬于行政處罰，但除此法規(guī)定之外，責令限期拆除還受諸如行政強制法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、環(huán)境保護法等多個法律、法規(guī)的規(guī)定所規(guī)制，雖然行政行為相似，但不同的依據(jù)所判斷出的行為性質(zhì)是不同的，違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的責令限期拆除，從行為性質(zhì)上應認定為行政命令。⑤

二、各種觀點的評價

（一）行政命令說。該說存在先天缺陷。行政命令指行政主體依法要求相對人為或不為一定行為的意思表示，行政命令可以存在于行政處罰的過程中，如責令改正，行政命令本身不是一種制裁，并不要求相對人承擔額外的法定義務(wù)。該說將《土地管理法》規(guī)定之外的責令限期拆除認定為行政命令，也無法解釋違反土地管理或規(guī)劃管理的限期拆除的實質(zhì)性區(qū)別這一關(guān)鍵問題。

（二）綜合判定說。綜合判定說認識到了行政強制與行政處罰的區(qū)別，但是混淆了對行政強制措施和行政強制執(zhí)行的理解。正如最高人民法院在相關(guān)判決中所述：《行政強制法》第十七條規(guī)定的行政強制措施是指在行政處罰決定作出前，行政機關(guān)采取的強制手段，通常是為了迅速查處違法行為而作出的臨時性處置；而行政強制執(zhí)行是在行政處罰決定作出后，為執(zhí)行該行政處罰所采取的強制手段，二者具有顯著區(qū)別。⑥

（三）行政強制說。此觀點在實踐中也是普遍存在的，也是極易與行政處罰相混淆?！缎姓娭品ā芬?guī)定了行政強制包括了責令限期拆除，這也是將責令限期拆除認定為行政強制的法律依據(jù)。筆者認為，《行政強制法》規(guī)定的責令限期拆除，與土地管理及規(guī)劃管理中的責令限期拆除不同。理由包括：（1）從概念上，行政處罰著眼于“處罰”，而行政強制著眼于“強制”，前者在于通過制裁和懲罰手段維護行政管理秩序，后者在于通過強制性方式、督促相對人履行義務(wù)，從而達到行政管理的目的。（2）性質(zhì)上，行政處罰是對相對人設(shè)定直接影響相對人的實體權(quán)利的義務(wù)，屬于制裁性法律責任；行政強制不添加新的義務(wù)，強制的結(jié)果也不影響相對人的本應享有的合法權(quán)利。（3）目的上，行政處罰的目的在于制裁和懲罰，行政強制執(zhí)行的目的在于督促履行義務(wù)。所以違反規(guī)劃的責令限期拆除，與違反土地管理的責令限期拆除一樣，均屬于通過設(shè)定新的義務(wù)、通過懲罰達到行政管理的目標，本質(zhì)上均屬于行政處罰。

三、違反規(guī)劃的“責令限期拆除”應當是行政處罰

筆者認為，違反規(guī)劃的“責令限期拆除”應當屬于行政處罰。

（一）概念上。行政處罰，是指行政主體依法對行政相對人違反行政管理秩序的行為，給予最終法律制裁的行政行為。行政強制是指行政主體為實現(xiàn)行政目的，對相對人的財產(chǎn)、身體等予以強制而采取的臨時性措施。行政強制具有暫時性，此后可能還有具體的行政處罰；行政處罰具有終局性，對于相對人的權(quán)利影響是最終的。

從概念上看，責令限期拆除是行政機關(guān)對行政相對人的財產(chǎn)上的最終法律制裁，屬于行政處罰。

（二）目的上。行政強制目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大，如責令改正。行政處罰的目的是通過設(shè)定新的義務(wù)、通過影響相對人的實體權(quán)利達到行政管理秩序回歸正常的目的。責令限期拆除是為了糾正違法行為、恢復違法行為發(fā)生前的原始形態(tài)。所以從目的上，責令限期拆除應屬于行政處罰。

（三）立法上。雖然《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》尚未明確違反規(guī)劃時的“責令限期拆除”的法律屬性，但從《土地管理法》第七十八條、第八十三條的規(guī)定來看，“責令限期拆除”從土地管理法層面看屬于行政處罰。從本質(zhì)上，違反用地規(guī)劃，和違法用地很多地方存在行為與結(jié)果上的重疊，違反用地規(guī)劃導致的限期拆除和違法用地導致的限期拆除的處罰性質(zhì)并無區(qū)別。

綜上，筆者認為，從《土地管理法》角度或《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》角度，雖然所依據(jù)的法律不同，做出責令限期拆除決定的本質(zhì)并無不同。為了解決認識的混亂和各種認識均“有法可依”的狀態(tài)，有必要統(tǒng)一責令限期拆除的法律屬性，明確責令限期拆除屬于行政處罰。

注釋：

①http：//www.gd.gov.cn/zwgk/wjk/qbwj/yfh/content/post_29982 95.html［EB/OL］.2020-5-26.

②裁判文書網(wǎng).https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181 107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=51875ef16b824bf08519ab22 0113f646［EB/OL］.2020-5-26.

③人民法院網(wǎng)絡(luò)版.http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/201 3-04/02/node_4.htm［EB/OL］.

④胥運帷.責令限期拆除行政行為法律屬性的多元性——以45份住建行政裁判為樣本分析［J］.昆明學院學報，2018，10：73-79.

⑤宋亭，劉凱.淺析責令限期拆除行為的法律定性［J］.江蘇法制報，2018-4-13.

⑥見注1.