羅明柏

福建誠爾律師事務(wù)所，福建 福安 355000

一、案件導(dǎo)入

（一）一審裁判

張女以夫妻感情確已完全破裂為由，訴請判決準(zhǔn)予其與張男離婚，后撤訴。張女再次起訴，法院以撤訴說明夫妻感情未確已完全破裂為由，作出（2018）閩0926民初502號民事判決，判決：不準(zhǔn)予張女與張男離婚。

（二）二審裁判

張女不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為“張女再次訴訟離婚態(tài)度之堅決，以此表示夫妻感情確已完全破裂，而一審以夫妻感情并未完全破裂，不準(zhǔn)予離婚，屬于認(rèn)定基本事實(shí)不清，遂作出（2018）閩09民終1786號民事裁定，”裁定：“撤銷原審判決，發(fā)回重審?！?/p>

二、裁判觀點(diǎn)梳理及評析

（一）裁判觀點(diǎn)

一是未完全破裂說。這是一審的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為如果夫妻感情徹底破裂，起訴后一般不至于撤訴，反之意味著夫妻感情未達(dá)到破裂的程度。

二是完全破裂說。這是二審的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為撤訴后再次起訴離婚的態(tài)度堅決表示夫妻感情確已完全破裂。

（二）評析

未完全破裂說，有失科學(xué)，由于司法實(shí)務(wù)中“二次離婚訴訟審判規(guī)則”（以下簡稱“二次規(guī)則”）的作祟，第一次訴訟離婚如果證據(jù)不充分，不可能判決離婚，于是有些原告為了成就“二次規(guī)則”的條件，選擇撤訴，其實(shí)撤訴與判決不準(zhǔn)予離婚的性質(zhì)別無二致。

完全破裂說，比較理性。婚姻法既保障婚姻自由，又防止草率離婚。多次訴訟表示雙方絕無和好之余地，屬于死亡婚姻。如果在死亡婚姻中摸爬滾打，勢必給社會、家庭帶來不良影響。

三、離婚案撤訴的類型及原因

（一）撤訴的類型

撤訴是當(dāng)事人對已經(jīng)成立之訴進(jìn)行撤銷，對自己所享有的訴權(quán)作出有效處分，是一種法律行為。撤訴可以從程序上，主體上進(jìn)行分類。程序上的撤訴有撤回起訴、上訴。主體上的撤訴有當(dāng)事人撤訴和法院視為撤訴。李瀟瀟學(xué)者認(rèn)為，撤訴類型化為提前撤訴、庭審撤訴及禁止撤訴，其中庭審撤訴分為申請撤訴、和解撤訴、調(diào)解撤訴及擬制撤訴。案件受理后答辯前撤訴為提前撤訴。擬制撤訴就是按撤訴處理的情形。禁止撤訴系一審宣判后裁判文書生效前。那么，提前、申請、和解及調(diào)解撤訴都屬于程序上的撤回起訴，主體上的當(dāng)事人撤訴。

（二）撤訴的原因

離婚案撤訴的情形大致四種：第一，原告認(rèn)為反正第一次訴訟法院一般不支持訴訟請求，為了成就二次規(guī)則的條件；第二，被告認(rèn)為其處于被告訴訟地位，通常認(rèn)為吃官司，于是選擇登記離婚；第三，原告經(jīng)親朋好友規(guī)勸，同意被告作出書面保證，給予被告和好的機(jī)會；第四，婚生子女以生命安全相威脅以使原告撤訴。

四、離婚案撤訴后的狀況

夫妻因賭氣離婚的現(xiàn)象少之甚少，通常情況原告對于是否離婚醞釀已久，冰凍三尺，非一日之寒，分析利弊后，邁出堅強(qiáng)的一步?jīng)Q定離婚，說明夫妻感情確已破裂，踏入法院的大門，需要多大的勇氣，尤其對于育有婚生子女的女性來說更是不言而喻。上述列舉的四種撤訴情形，除變更離婚方式和婚生子女以生命相威脅撤訴外，另外兩種撤訴的原告大多會再次訴訟。撤訴后的狀況一般有三種：第一，生育子女的（針對和好撤訴）?！巴映升?，望女成鳳”是父母的愿望，擔(dān)心離婚在子女心中埋下陰影，從而影響子女的健康成長，盡管死亡婚姻，出于子女最大化利益的考慮，勉強(qiáng)度過余生，相應(yīng)的冷暴力伴隨余生。第二，未生育婚生子女的（針對和好撤訴）。沒有子女作為紐帶，原告不會退一步沉思離婚問題，對于原告來說人走茶涼，離婚只有社會評價和婚配市場的行跌，這種情況下除非被告百依百順或生育婚生子女，否則彼此關(guān)系更加惡化。第三，成就“二次規(guī)則”條件撤訴的，大多撤訴后關(guān)系依然如故，甚者關(guān)系惡化，催生離婚的步伐，提出離婚意味著感情確已完全破裂，憎恨已到深水區(qū)，感情無法修復(fù)，磕頭求情置若罔聞，理性的另一方安于現(xiàn)狀。也有少數(shù)被告心里不平衡采取跟蹤對方的方式收集外遇證據(jù)，以求在訴訟時占上風(fēng)，乃至獲得物質(zhì)利益，這種情況的一般會發(fā)生肢體沖突，引發(fā)治安或刑事案件。

五、撤訴是否影響離婚判決

（一）撤訴的作用

《民事訴訟法》第124條第（7）項：“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理”。實(shí)務(wù)中即使有新情況撤訴后六個月內(nèi)再次起訴，法院依然不予受理。《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》第四十條第一款：“人民法院審理離婚案件，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期”，而撤訴后再次起訴的期限比最長的冷靜期還長3個月。有些原告撤訴后改變想法從而放棄離婚，或者被告意識到離婚后可能面臨的困境，不斷去迎合原告，使感情修復(fù)，撤訴作用不亞于冷靜期，再者冷靜期適用的前提必須雙方同意，況且從目前民法典婚姻家庭編草案來看，冷靜期只適用于登記離婚，不適用于訴訟離婚。

（二）撤訴與判決不準(zhǔn)予離婚的性質(zhì)

目前法學(xué)界關(guān)于判決離婚的學(xué)說大概有三種：夫妻感情破裂說、夫妻關(guān)系破裂說、共同生活破裂說?！痘橐龇ā凡煞蚱薷星槠屏颜f，列舉5項準(zhǔn)予離婚的情形，其中第5項兜底性條款。夫妻間存在的問題千姿百態(tài)，作為法律羅列無遺不可能，法官必須充分發(fā)揮家事審判對婚姻關(guān)系的診斷，然而司法實(shí)務(wù)中一般采用“二次規(guī)則，”即訴訟兩次判決準(zhǔn)予離婚，此舉無異于沒有請求權(quán)基礎(chǔ)不受理。正因為“二次規(guī)則”的普遍效仿，此規(guī)則已成為共識，導(dǎo)致部分原告為了成就二次規(guī)則的不成文條件而撤訴，如（2013）安民初字第3850號案。

結(jié)婚系基于雙方達(dá)成共同創(chuàng)造幸福的協(xié)議而結(jié)合，誰都希望幸福指數(shù)高，過著如意美滿的生活，但是結(jié)婚后認(rèn)識到對方不適合，立志離婚，言下訴訟離婚意味著感情確已完全破裂。即便和好撤訴，撤訴只是提供修復(fù)的條件，之后如果感情沒有修復(fù)，第二次起訴便說明婚姻死亡。俗語說：“強(qiáng)扭的瓜不甜”，畢竟家庭是放大的個人，縮小的國家，家庭不和諧勢必給社會帶來負(fù)面影響，作為法官要識別危機(jī)婚姻還是死亡婚姻。病入膏肓無法醫(yī)治的婚姻，第二次起訴判決不準(zhǔn)予離婚，甚至第五次訴訟才判決離婚，沒有實(shí)際意義。雖然我國是世界上離婚最自由的國家，但是該離的還得離，離婚自由才能保障婚姻自由。機(jī)械審判等同綁架婚姻。因為離婚不僅是雙方的事，同時也是雙方家庭的事。每次訴訟的成本高，雖然訴訟費(fèi)不多，但是浪費(fèi)有限的司法資源?？梢姷谝淮闻袥Q不準(zhǔn)予離婚，再次訴訟，與撤訴后再次訴訟，能說判決不準(zhǔn)予離婚與撤訴的性質(zhì)不同嗎？如果兩者性質(zhì)不同，不至于有些法院承諾撤訴后再次起訴，判決準(zhǔn)予離婚。

六、結(jié)語

離婚案中撤訴現(xiàn)象比比皆是，暫且不問撤訴的目的何在，總之再次訴訟意味著夫妻感情確已完全破裂，然而死亡婚姻，法院卻認(rèn)為撤訴不足以說明感情破裂，此舉違背婚姻自由原則?！痘橐龇ā返牧⒎ū疽馐菙[脫困境，建立完美家庭，實(shí)現(xiàn)核心價值觀，可見撤訴應(yīng)該不影響離婚判決。