張皓銘 中國港灣西部非洲區(qū)域公司 中交第一航務(wù)工程局第五工程有限公司

郭輝 中國港灣西部非洲區(qū)域公司

1.背景

在合同談判中，雇主的風險和不可抗力條款往往是業(yè)主和承包商據(jù)理力爭的焦點，可見兩個條款對合同執(zhí)行的重要性，應(yīng)引起足夠的重視。那么在風險事件發(fā)生后，如何根據(jù)事件具體情況套用合同條款提出索賠主張，兩個條款分別適用于哪類事件，同一事件是否存在可以任選其一提出索賠的可能，如有，那么兩種可能分別將帶來怎樣不同的結(jié)果？下面我們通過比較分析回答這些問題。

2.比較分析

2.1 定義

17.3 [雇主的風險]采用的是窮舉式描述，即雇主的風險僅包括（a）～（h）這8種情況，而19.1[不可抗力的定義]采用的是開放式描述，雖然也列舉了（i）～（v）四種情況，但這四種情況僅為典型事件，除此之外任何符合（a）～（d）條款的事件或情況都可視為不可抗力。其中，當發(fā)生地點在工程所在國時，17.3[雇主的風險]的（a）～（d）分別對應(yīng)19.1[不可抗力的定義]的（i）～（iv），即在該條件下，這四類事件即可視為雇主的風險，也可視為不可抗力，這是兩者重疊的部分；而17.3[雇主的風險]中（f）和（g）都可歸因于業(yè)主，顯然因為不滿足19.1[不可抗力的定義]中（d）不主要歸因于他方的要求而不能視為不可抗力，在（h）中關(guān)于任何自然力的描述范圍也比（v）中自然災(zāi)害寬泛，這些則是兩者之間的差異。

2.2 觸發(fā)條件

17.4 [雇主風險的后果]規(guī)定風險達到對工程、貨物或承包商文件造成損失或損害的程度即可發(fā)出通知，而19.2[不可抗力的通知]則強調(diào)一方因不可抗力使其履行合同規(guī)定的任何義務(wù)已或?qū)⑹艿阶璧K，應(yīng)向他方發(fā)出關(guān)于構(gòu)成不可抗力的通知。損失或損害一旦發(fā)生即可觸發(fā)雇主風險的索賠，而觸發(fā)不可抗力需證明履行義務(wù)已或?qū)⒁茏瑁梢姽椭黠L險索賠的門檻更低，而隨著事態(tài)的發(fā)展和影響的擴大，雇主風險可以進一步演變?yōu)椴豢煽沽?，從而改變事件性質(zhì)和雙方的權(quán)責。

2.3 索賠范圍

17.4 [雇主風險的后果]中規(guī)定承包商應(yīng)按照工程師的要求，修正此類損失或損害，承包商有權(quán)就遭受的延誤和（或）招致增加的費用提出索賠，需要強調(diào)的是，如果是17.3[雇主的風險]的（f）和（g）項的情況，費用中除了成本外還應(yīng)包括合理的利潤。在不可抗力情況下，在履行了19.2[不可抗力的通知]和19.3[將延誤減至最小的義務(wù)]的前提下，承包商可以根據(jù)19.4[不可抗力的后果]提出工期索賠，但僅可針對特殊事件提出費用索賠。與雇主風險的損失由業(yè)主承擔不同，不可抗力強調(diào)事件超出雙方控制，雙方均沒有責任，風險由雙方共擔。因此單從權(quán)責劃分而言，雇主的風險是將風險轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主，而不可抗力則需雙方共擔，顯然使用雇主的風險索賠對承包商更加有利。

2.4 工程師的角色

工程師兩類事件中的作用分為兩級，第一級為對事件性質(zhì)的判定，即由工程師判定事件是否構(gòu)成雇主的風險或不可抗力。第二級是事件性質(zhì)判定后對索賠內(nèi)容的確定，如工程師認定事件已構(gòu)成雇主的風險，則承包商應(yīng)按照工程師的要求修正此類損失或損害，此時工程師的要求可能不是完全修正此類損失或損害，承包商也應(yīng)嚴格執(zhí)行工程師的要求，超過工程師要求部分的工期和費用將由自己承擔。以上均可見工程師在風險事件發(fā)生后扮演的重要角色。

2.5 未認定成功的結(jié)果

在上一條中已經(jīng)提到事件的性質(zhì)由工程師判定，兩者判定失敗的后果也不盡相同。如雇主的風險認定失敗，承包商只是不會得到工期和費用補償，不影響合同的執(zhí)行；而當承包商發(fā)出不可抗力的通知時，表明失態(tài)已較為嚴重，如工程師的判定不能使雙方滿意，很難有一方會就此妥協(xié)，通常會選擇DAB甚至仲裁繼續(xù)評判，一旦不可抗力的認定失敗，除不能得到賠償以及不能就此終止合同即使止損外，承包商還有可能被認定為消極履約，進而導致承包商承擔更多的責任。

3.案例分析及總結(jié)

3.1 具體案例

案例一：在幾內(nèi)亞某工程項目實施過程中，因幾內(nèi)亞政府薪酬改革，引發(fā)公務(wù)人員不滿，機場、海關(guān)等多政府和行政機關(guān)罷工，承包商人員、設(shè)備和材料無法按時進場，承包商就此提出索賠。

分析：幾內(nèi)亞為工程所在國，因此承包商既可根據(jù)17.3[雇主的風險]（c）又可根據(jù)19.1[不可抗力的定義]（iii）提出索賠主張，且索賠內(nèi)容均包括工期和費用，那么在此同等條件下，承包商應(yīng)選擇不可抗力進行索賠，因為在不可抗力的后果中不需受到工程師要求的限制，承包商可對損失或損害進行完全的修復，對于合同的繼續(xù)執(zhí)行更加有利。

案例二：科特迪瓦某防波堤工程遭遇極端天氣變化，風浪百年一遇，導致尚未形成完整斷面的工程受損，財產(chǎn)和工期都遭受損失，承包商就此提出工期和費用索賠。

分析：該天氣變化不可預見且無法對之有效防備，與案例一類似，既可根據(jù)17.3[雇主的風險]（h）又可根據(jù)19.1[不可抗力]提出索賠主張，此時承包商應(yīng)選擇雇主的風險進行索賠，原因有二：（1）通過雇主的風險索賠內(nèi)容可以包括工期和費用，而通過不可抗力只能獲得工期的補償；（2）雖然根據(jù)18.2[工程和承包商設(shè)備的保險]的規(guī)定，不可預見自然力作用應(yīng)包含在工程一切險的責任范圍內(nèi)，此項費用損失應(yīng)由保險公司承擔，但如果因特殊情況保險理賠失敗，雇主風險的事件性質(zhì)決定業(yè)主仍有責任自費對承包商進行補償。

3.2 經(jīng)驗總結(jié)

（1）在遭遇重疊部分即17.3[雇主的風險]的（a）～（d）時，應(yīng)優(yōu)先按照不可抗力提出索賠，因為這四種情況往往屬于工程一切險的除外責任，費用損失由業(yè)主自行承擔，出于對業(yè)主利益的保護，工程師很難批準承包商關(guān)于雇主的風險的索賠要求，且按照不可抗力索賠的修復可不受限于工程師的要求，排除了工程師為了減少業(yè)主損失而只進行部分修復的情況，對于工程的繼續(xù)進行更加有利。

（2）發(fā)生一般性自然災(zāi)害，引援雇主的風險條款更加有利，因為針對自然力雇主的風險可以索賠工期和費用，而不可抗力只能索賠工期，雖然自然災(zāi)害是工程一切險的主要保障范圍，但一旦保險索賠失敗，雇主的風險可以讓承包商的權(quán)益得到更好的保障。當然，當自然力作用明顯達到自然災(zāi)害的程度時，承包商只能按照不可抗力進行索賠。

（3）雇主的風險和不可抗力有交集也有區(qū)別，當發(fā)生除17.3[雇主的風險]（a）～（h）的情況，以及當（b）～（d）發(fā)生在工程所在國之外時，承包商只能按照不可抗力進行索賠；而（f）和（g）兩種情況不在不可抗力的范疇內(nèi)，此時承包商只能按照雇主的風險進行索賠。

（4）無論是雇主的風險還是不可抗力，從保護業(yè)主利益出發(fā)，在實際操作中都很難被工程師認定，工程師往往以承包商在事件中履約不充分等借口拒絕承包商索賠的要求。但倘若上述事件中費用的損失由保險公司承擔，雙方更容易擱置爭議達成一致，達到既使業(yè)主利益得到保全，又讓承包商的損失得到補償?shù)碾p贏效果。所以在工程中應(yīng)重視保險的購置，在保險條件中盡量擴大保險責任覆蓋范圍，同時在索賠事件發(fā)生后盡量選擇保險覆蓋下的內(nèi)容進行索賠，將風險轉(zhuǎn)嫁給保險公司。

4.結(jié)束語

項目在實施過程中往往險象環(huán)生，風險事件的發(fā)生在所難免，在風險事件發(fā)生后，合理利用雇主的風險和不可抗力條款，制定出最有利的索賠方案，不僅能為承包商挽回更多的損失，甚至能化風險為機遇，衍生出新的利潤點。