劉晨暉 徐大成 中國港灣西部非洲區(qū)域公司

1.“不可預見”定義

菲迪克合同條件中，對于“不可預見”有著明確的定義。在99版施工合同條件（紅皮書）中，1.1.6.8條規(guī)定，“不可預見”系指一個有經(jīng)驗的承包商在提交投標書日期前不能合理預見。在菲迪克中，“不可預見”的概念不僅存在于事件中，也同時對于成本的支出有所影響。大量的司法判例也同樣證明著，“不可預見”對于承包商來說，是個較為容易的索賠理由。因為承包商不必證明其實際的額外支出同樣屬于“不可預見”，而只需證明遇到了“不可預見”的條件。

由此可見，在工程的實施過程中，主張事件或成本的“不可預見”性，是承包商能進行索賠的一個很有利的理由。

2.“物質條件”定義

對于“物質條件”的確切含義，一般來說是比較廣泛的。其可以拓展到很多方面，如自然的、人為的以及地表下的情況，然而其并不包含氣候條件。正因為其所涵蓋的內(nèi)容很廣泛，在菲迪克合同中，“物質條件”的含義被嚴格限定在“現(xiàn)場（Site）”?，F(xiàn)場通常僅包含永久工程的進行地，及其他在合同中予以明確的現(xiàn)場用地。因此，若承包商想最大限度地規(guī)避自己所能遇到的所有不利的物質條件，并在需要的時候可以引入救濟，那么承包商需要將這些區(qū)域一一明確在合同中，否則，是很難援引此“不利的物質條件”條款進行索賠。

3.“不可預見的物質條件”定義

根據(jù)上述對于條款定義的分析，承包商只可以“不可預見的物質條件”進行索賠。若要滿足索賠的條件，假設承包商未能預見到某一具體的物質條件是因為其自身的經(jīng)驗不足，那么該承包商是不可進行索賠的。這說明，承包商即是部分預見了該條件，也同樣有機會進行索賠，只要能夠證明他比其他的一般的有經(jīng)驗的承包商更具有先見性。因此，若想順利索賠，需要滿足三個條件：

（1）首先需要考慮的是，這個局面是否可以提前預見的；

（2）對于上述的提前遇見，則應考慮到標準。其標準即為有經(jīng)驗的承包商的標準及相關的行業(yè)標準，有的時候此類標準會比一般的標準更高，一次來證明承包商是不是“有經(jīng)驗的”；

（3）關于預見的時機，即是否能在投標時進行合理的預見。

上述三個條件看似可以較為輕易地達到，然而結合其他條款內(nèi)容規(guī)定來看，真正可以證明上述挑個條件并不容易。有鑒于此，對于一個有經(jīng)驗的承包商是否可以合理預見的內(nèi)容，應取決于具體的合同條款、對承包商有效的信息，以及承包商可以合理接觸到的其他信息。這就需要對物質條件進行實踐判斷，從而決定其是否是可以合理預見的，而這種判斷，毫無疑問是存在不同的結果的，因而更加劇了認定“有經(jīng)驗的”這一條件的困難性。

4.判例淺析

正因為存在上述無法請以判斷和解決的問題，對于承包商以“不可預見的物質風險”進行索賠的事件，有賴于通過具體的案例進行指引。

在Obrascon Huare Laine公司訴直布羅陀政府一案中，英國法院對于承包商如何引用4.12條款索賠不可預見的物質條件進行了細致地闡述。

本案被告直布羅陀政府因城市發(fā)展，急需擴建機場，因而進行機場跑道工程的公開招標。原告Obrascon Huare Laine公司（OHL）最終中標。受制于直布羅陀地理位置及面積的限制，在機場擴建工程中，需要兼顧市政公路，因而其中一條公路需以隧道的方式，從機場跑道下穿過。由于歷史的原因，直布羅陀附近幾百年來爆發(fā)過多次戰(zhàn)役，特別是一戰(zhàn)和二戰(zhàn)兩次世界大戰(zhàn)，大量的轟炸給直布羅陀機場附近帶來了較大的油污，因而隧道工程的地質條件較為復雜，污染范圍并沒有形成精確的數(shù)據(jù)資料，對原告OHL公司的施工帶來了較多不利的影響。有鑒于此，直布羅陀政府在招標時特別明確了這不確定因素，因而OHL公司為順利實施工程，聘請了第三方獨立的環(huán)境評估機構對附近區(qū)域進行環(huán)境評估，估算了污染大致的范圍和深度。此環(huán)評報告在同樣得到了直布羅陀政府的認可后，項目最終授標給了原告OHL公司，并根據(jù)菲迪克黃皮書為模板，簽訂了承包合同。

然而隨著工程的進行，OHL發(fā)現(xiàn)之前所做的環(huán)境評估并不能準確地涵蓋全部的油污范圍，特別是油污影響的深度，超出了預先的估算，需要額外向下作業(yè)，這大大地影響了OHL公司的施工計劃和成本。因此，原告OHL公司對此提出索賠，理由是地面條件在訂約前所提供的地質數(shù)據(jù)中沒有明確，因而主張遇到了不可預見的物質條件。

本案由英國高等法院王座庭進行初審，初審法官阿肯海德（Akenhead J.）駁回了原告基于承包商遇到的不可預見的地面條件的索賠，并闡述了理由：

“我認為，一個有經(jīng)驗的承包商在投標階段不應僅僅將自身的認知限定在簽訂合同前通過現(xiàn)場調(diào)查取樣等所做的地質信息報告的分析。在本案中，我不僅接受被告方地質專家所給出的證據(jù)，我還接受對于任何承包商來說屬于常識性質的內(nèi)容?！?/p>

在本案中，原告所做的地質調(diào)查和評估，僅僅是在投標階段由第三方獨立環(huán)評機構所做的報告，其自身并沒有進行額外的取樣調(diào)查。由于直布羅陀附近地質的特殊性，法院認為出現(xiàn)油污是非常正常的現(xiàn)象，有經(jīng)驗的承包商應該對其有基本的常識判斷，而不是僅僅依靠著第三方的調(diào)查。

該觀點經(jīng)后續(xù)的上訴法院審理后，得到了進一步的確認。承包商的索賠最終被駁回。

阿肯海德法官的這一觀點，在另一個案件中，也得到了同樣的認可。在英國Van Oord公司訴英國Allseas公司一案中，考森法官（Coulson J）也做出了類似直布羅陀案的判決。本案為海底管線鋪設過程中，原告主張遇到了不可預見的物質條件，海底探針不能如實地反映出現(xiàn)場實際的條件。本合同并非為菲迪克合同，但依然有類似4.12條的規(guī)定。法官認為，承包商已經(jīng)獲得了全部有效的信息，這些信息應該可以最終影響其對于地面條件的判斷：

“任何一個有經(jīng)驗的承包商都應該知道，地勘數(shù)據(jù)只有在具體打孔的位置才會完全準確，而其他部分只能依靠于有經(jīng)驗的承包商根據(jù)數(shù)據(jù)進行推測，并明確在類似條件下應該如何決定?！?/p>

最終，此案承包商的索賠也被駁回。

根據(jù)英國法院作出的判決，可以斷定，在司法實踐中，對于有經(jīng)驗的承包商是否可以合理地預見這一問題，法院的判定是十分謹慎的，因而承包商必須盡到其應盡的義務后，方可索賠，否則會被駁回?？傮w來看，想要證明確實無法合理預見，不能僅僅依靠第三方所做的調(diào)查判斷，承包商自身也同樣要作出自己的勘查和判斷。這種判斷不僅僅基于數(shù)據(jù)，也同樣要有一般性的常識判斷?？碧降臄?shù)據(jù)不可能做到百分之百正確，因此如果承包商完全依賴于勘探數(shù)據(jù)，往往很難獲得法院支持。只有當承包商已經(jīng)完全盡到事前的調(diào)查義務，依然無法發(fā)現(xiàn)和預見的物質條件，方可成功地進行索賠。換言之，第三方出具的地質報告不能減輕承包商對于現(xiàn)場數(shù)據(jù)復合和調(diào)查的義務，除非合同中有明確的規(guī)定。

5.結束語

根據(jù)上述的原則，菲迪克條款4.12條中“不可預見的物質條件”對于承包商來說，是比較難以索賠的。稍有不慎就會因為沒有盡到調(diào)查義務而被駁回索賠請求。這對于在一帶一路沿線開展基建業(yè)務的中國國公司來說是一個不利的影響。因此，作為承包商，應該在事前考慮到相關風險的防控和應對，特別注意做好前期勘探工作，對于提供的數(shù)據(jù)也應盡可能多地予以核實，方能減少可能的損失。