魏嚴(yán)捷

江西師范大學(xué)，江西 南昌 330022

法律是對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的行為規(guī)范。從法律的規(guī)范功能出發(fā)，要求法律是確定的，以便于法律的適用和遵守?！胺墒强隙ǖ?、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個(gè)別人的任性的性質(zhì)”。[1]可是，事實(shí)上并非如此。法律在很大程度上是不確定的。據(jù)此，有學(xué)者望商法而興嘆：商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的。我們?cè)谀钸吨谭ǎ珔s不知商法為何物；一方面我們?cè)诤艉爸谭ǖ睦碚摵蛯W(xué)說(shuō)，但卻說(shuō)不清商法的概念和范圍。[2]在商法的概念和范圍都很模糊的前提下，何來(lái)商法的確定性呢？這種現(xiàn)象并非商法所獨(dú)有，而是所有部門(mén)法共有的一種普遍性現(xiàn)象。是什么原因?qū)е铝朔傻牟淮_定性呢？導(dǎo)致法律不確定性的原因很多，最為主要的原因是法律概念內(nèi)涵的不確定性。此外，法律的滯后性也是引起法律不確定性的重要原因所在。

一、法律概念內(nèi)涵不確定對(duì)法律不確定的影響

法律概念內(nèi)涵的不確定性是導(dǎo)致法律不確定性的關(guān)鍵原因。法律是通過(guò)法律規(guī)則表述出來(lái)的，而法律規(guī)則建立于法律概念之上。考察法律概念發(fā)現(xiàn)，大部分法律概念是不確定的。不確定概念又分為二種，一種是內(nèi)涵不確定，但外延是封閉的；另一種是內(nèi)涵不確定，而外延是開(kāi)放的。[3]有時(shí)，一個(gè)概念的中心含義可能是清楚的、明確的，但離開(kāi)了該中心，它逐步變得模糊不清了。幾乎每個(gè)用來(lái)對(duì)人類生活和周?chē)澜绲母鞣N特征進(jìn)行分類的普通用語(yǔ)，都必然會(huì)存在引起爭(zhēng)議的邊界模糊情況。[4]如果我們對(duì)法學(xué)一些關(guān)鍵性概念，諸如公法與私法、自然法、正義等進(jìn)行考察，就可以發(fā)現(xiàn)概念的不確定性是一種普遍存在的現(xiàn)象。

比如，對(duì)于公法與私法內(nèi)涵區(qū)分，我們習(xí)慣引用《法學(xué)階梯》的定義，即公法是關(guān)系到公共事務(wù)之狀況的法律；私法是關(guān)系到個(gè)人利益的法律。[5]但縱觀西方法律發(fā)展史，我們發(fā)現(xiàn)公法與私法也是內(nèi)涵不確定的法學(xué)概念。在古羅馬，“公”其實(shí)是一個(gè)介于國(guó)家與社會(huì)之間的概念；大量調(diào)整私人關(guān)系的法律被認(rèn)為是公法。[6]至于公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界觀點(diǎn)也不一致。除了上述古羅馬的觀點(diǎn)外，還有其他一些觀點(diǎn)，如目的說(shuō)、效力說(shuō)、主體說(shuō)、統(tǒng)治關(guān)系說(shuō)、生活關(guān)系說(shuō)、統(tǒng)治主體說(shuō)等。[7]我們習(xí)慣地認(rèn)為民法是典型的私法，但徐國(guó)棟教授卻引用大量的民法法條證明了民法具有強(qiáng)烈的公法性。

如果對(duì)自然法進(jìn)行考察，這種不確定性就更加顯而易見(jiàn)了。作為一種法律觀念，自然法應(yīng)當(dāng)包括某種恒定的存在和普遍的信念，是人們追求的一種價(jià)值目標(biāo)。尚若對(duì)西方不同時(shí)期的自然法進(jìn)行考察，我們發(fā)現(xiàn)思想家們賦予自然法的內(nèi)涵大不相同。比如，亞里士多德就對(duì)自然法抱有一種矛盾態(tài)度。在亞里士多德看來(lái)，自然法似乎是可變性，但同時(shí)又承認(rèn)自然法的恒定性。[8]古希臘的斯多葛派認(rèn)為，自然法就是理性法；西塞羅也認(rèn)為，真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性；烏爾比安認(rèn)為，平等是自然法的第一要義；[9]托馬斯認(rèn)為自然法是由人之物理的和心理的特性組成，其基本規(guī)則是性善避惡；[10]格老秀斯把自然法定義為“一種正當(dāng)理性的命令，它提示：任何與合乎理性的本性相一致的行為就有一種道德上的必要性；反之，就是道德上罪惡的行為?！盵11]洛克認(rèn)為自然法是一種適用于所有的人（包括立法者和其他人）的永恒規(guī)則；[12]盧梭則認(rèn)為自然法取決于人民的公意和多數(shù)的決定。[13]可見(jiàn)，思想家們眼里的自然法內(nèi)涵的差異是如此之大，就連理解自然法的基本視角也完全不同。

正義問(wèn)題也是如此。追求公平和正義是法律的首要價(jià)值?？墒?，不同的思想家建構(gòu)了不同的正義理論。柏拉圖認(rèn)為正義是“給每個(gè)人以公平對(duì)待”。[14]到底何為公平對(duì)待，柏拉圖也沒(méi)有給出一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德把公正分為總體的公正和具體的公正，具體公正又分為分配的公正和矯正的公正兩類?！俺C正的公正”則是在私人交易中起矯正作用的公正，如出現(xiàn)紛爭(zhēng)時(shí)人們通過(guò)法院的幫助來(lái)尋求權(quán)利救濟(jì)。[15]羅爾斯將公平的正義具體化為兩個(gè)不同的原則，即平等的自由原則和合理的差別原則與機(jī)會(huì)的公平原則。羅爾斯認(rèn)為，在實(shí)施正義的兩個(gè)優(yōu)先規(guī)則時(shí)，平等的自由優(yōu)先于合理的差別，正義優(yōu)先于效率和福利。維護(hù)社會(huì)最少數(shù)弱者的最大利益（即“最少最大化”原則）。[16]諾齊克堅(jiān)持極端的個(gè)人主義和徹底的自由主義立場(chǎng)，主張建立“最低限度國(guó)家”，認(rèn)為“最弱意義上的國(guó)家”不僅是必要的而且是有道德合理性的。[17]阿馬蒂亞·森認(rèn)為，判斷一個(gè)是否公正，應(yīng)該看社會(huì)是否給予每個(gè)人完成某些基本活動(dòng)的能力。[18]

把上述公平觀進(jìn)行比照發(fā)現(xiàn)，亞里士多德的公平觀是把過(guò)程公平和結(jié)果公平綜合起來(lái)加以考慮；羅爾斯注重結(jié)果公平，諾齊克卻對(duì)結(jié)果公平明顯加以反對(duì)；阿馬蒂亞·森更為關(guān)注的是諸如“可行行為”之類的起點(diǎn)公平。上述思想家都是研究公平問(wèn)題的大家，每個(gè)思想家都認(rèn)為自己的公平理論是最為完美的。可是，擺在我們眼前的公平觀的差異卻是如此之大，導(dǎo)致我們無(wú)所適從。由此，博登海默不由發(fā)出感慨：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌”。[19]由此，人們不禁追問(wèn)：法律所苦苦追求的公平，到底所為何物？

既然每一個(gè)法學(xué)概念內(nèi)涵都不是確定的，那法律規(guī)則的前提就不確定了。建立在不確定的前提之下的判斷和推理，又怎么可能精確呢？

二、法律不確定性本質(zhì)及其優(yōu)點(diǎn)

除了法律概念內(nèi)涵的不確定性之外，法律的滯后性等因素也是導(dǎo)致法律不確定性的重要原因。任何法律都具有嚴(yán)重的滯后性，自公布之日起，即逐步與時(shí)代脫節(jié)。[20]理想的法律是應(yīng)然法，而生活中的法律是實(shí)然法。實(shí)然法不可能與應(yīng)然法一致，只能是無(wú)限接近而又不可能完全趨同于應(yīng)然法。法律的這種滯后性對(duì)法律的不確定性起著推波助瀾的作用。

而成文法的固有缺陷又加劇了其不確定性。這一點(diǎn)，我們可以從對(duì)反市場(chǎng)規(guī)制法的分析中得到驗(yàn)證。例如，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是從消極行為角度進(jìn)行的立法，即立法通過(guò)禁止經(jīng)營(yíng)者實(shí)施一定行為的方式來(lái)為市場(chǎng)交易劃定合法與違法標(biāo)準(zhǔn)，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)往往比較抽象、模糊，具有一定程度的不確定性。[21]更為甚者，反壟斷法就是建立于一些模糊概念之上的。在反壟斷法中，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者是否構(gòu)成壟斷，涉及到該產(chǎn)品和服務(wù)是否具有市場(chǎng)支配地位、以及是否濫用了其市場(chǎng)支配地位等因素。而對(duì)是否具有市場(chǎng)支配地位的判斷的核心問(wèn)題是對(duì)“相關(guān)市場(chǎng)”的判斷。可是，相關(guān)市場(chǎng)的判斷涉及很多問(wèn)題，如相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)、相關(guān)地理市場(chǎng)、相關(guān)時(shí)間因素；涉及到消費(fèi)者需求的替代性和生產(chǎn)者供求的替代性等等。這些因素都是主觀性有余而客觀性不足，相關(guān)市場(chǎng)也必然因人而異。這也導(dǎo)致了整個(gè)反壟斷法的適用和實(shí)施變幻難測(cè)，反壟斷法的不確定性也得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。

在立法中，有時(shí)必須加上一些兜底條款，以便法律的更好實(shí)施。如，新頒布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中，其征收的標(biāo)準(zhǔn)是“公共利益”。對(duì)于什么是公共利益，在該法的第8條是采取列舉方式加以確定?？墒?，列舉方式是無(wú)法窮盡現(xiàn)有公共利益外延的，更難以滿足不斷變化的現(xiàn)實(shí)生活之要求。為了法律的正確適用，立法者采用了靈活的立法技術(shù)，加上了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”這一兜底條款，以便對(duì)公共利益的法律解釋留下空間。這一立法初衷值得肯定，但也強(qiáng)化了該法律的不確定性。對(duì)這一條款的解釋，可謂仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智了，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都已經(jīng)展開(kāi)了廣泛討論。由于“公共利益”內(nèi)涵的不確定，注定了在今后的國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償過(guò)程中，必定是紛爭(zhēng)不斷。

可見(jiàn)，法律不可能是確定的。法律的確定性是一種純粹實(shí)證主義觀點(diǎn)，它不是科學(xué)，只是一種科學(xué)主義。連主張對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證分析的分析法學(xué)派也認(rèn)為法律具有不確定性。比如，實(shí)證分析法學(xué)的代表人物哈特也認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)法律確定性的觀點(diǎn)是站不住腳的。因?yàn)閹缀趺恳粋€(gè)法律、法學(xué)的詞語(yǔ)都沒(méi)有確定的、一成不變的意義。[22]并由此斷言，法律的確定性是一種神話。[23]

既然法律的不確定性是普遍存在的，我們應(yīng)該怎樣來(lái)看待法律的不確定性？它是法律的一種本質(zhì)屬性？或者僅僅是一種現(xiàn)象？從應(yīng)然角度來(lái)說(shuō)，法律作為一項(xiàng)對(duì)具體的行為進(jìn)行合法或違法評(píng)判的活動(dòng)，應(yīng)該是確定的。但是，從實(shí)然角度來(lái)說(shuō)，法律作為規(guī)則的總稱，卻具有許多不確定性。[24]因此，從辨證的角度考慮，確定性和不確定性都是法律的本質(zhì)屬性，是法律內(nèi)在矛盾的統(tǒng)一體。當(dāng)然，在不同部門(mén)法中，兩者表現(xiàn)程度是不同的。

法律的不確定性是一柄雙刃劍，優(yōu)點(diǎn)與缺陷并存。在許多復(fù)雜問(wèn)題處理上，不確定性具有確定性所沒(méi)有的優(yōu)勢(shì)。[25]任何一部法律，如果過(guò)于明確，就無(wú)以適應(yīng)不斷變化的社會(huì)；正因?yàn)榫哂胁淮_定性，靜態(tài)的法律才能適應(yīng)動(dòng)態(tài)社會(huì)的要求，從而發(fā)揮社會(huì)規(guī)范應(yīng)有的價(jià)值和作用。再者，法律的本質(zhì)在于法律的精神，而法律精神也是不斷變化的。法律只有具備這種不確定性，才能與法律精神保持高度一致，以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活不斷變化的要求。可見(jiàn)，法律的不確定性不僅是法律的本質(zhì)屬性，它還具有確定性所無(wú)法比擬的許多優(yōu)勢(shì)。

三、法律不確定性限度及其缺陷克服

盡管法律的不確定性具有一定優(yōu)點(diǎn)，但我們不能無(wú)限夸大其不確定性。法律的不確定性也具有明顯的缺陷，因?yàn)樗o法律的適用和法律的遵守帶來(lái)了不便。如果過(guò)于不確定，法律就會(huì)變得無(wú)法適從?！胺勺鳛橐环N行為的指南，如果不為人所知而且也無(wú)法為人所知，那么就會(huì)成為一紙空話”。[26]為了發(fā)揮法律的社會(huì)規(guī)范價(jià)值，我們就必須通過(guò)各種方式來(lái)克服法律不確定性缺陷。不確定性缺陷的克服，雖然“得到的最佳結(jié)果并不是確定性，而是根除那些可以避免的不確定性——而達(dá)致這種結(jié)果的方式則不能是阻止或遏止那些不可預(yù)見(jiàn)的變化去擴(kuò)大它們的影響，而只能是促使人們對(duì)這些變化作出調(diào)適”，[27]但通過(guò)這些調(diào)適，卻能盡量發(fā)揮法律的確定性，給人們確定的行為指導(dǎo)，以最大限度地發(fā)揮法律應(yīng)有的社會(huì)規(guī)范作用。

對(duì)于法律本身所具有的不確定性特點(diǎn)，我們無(wú)能為力。換言之，我們沒(méi)有能力把法律的不確定性全部消除。否則，法律也不成其為法律了。但是，這并不意味著人們對(duì)法律的不確定性毫無(wú)辦法，也不意味著我們對(duì)法律的不確定性放任自流。為了把紙上的法律轉(zhuǎn)變?yōu)樾袆?dòng)中的法律，我們必須最大限度地克服法律的不確定性。法律的不確定性可以通過(guò)立法、法律適用和法律解釋等多種途徑來(lái)克服。

立法方面。博登海默認(rèn)為，真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，它們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結(jié)合，它們將穩(wěn)固的效能同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來(lái)，從而在不利的情形下也可以具有長(zhǎng)期存在和避免災(zāi)害的能力。[28]雖然不確定性不能徹底根除，但在立法時(shí)，應(yīng)盡量克服法律的不確定性，特別是盡量克服不確定的法律概念，使法律與法律理念和法律原則盡量保持一致。我國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的商鞅變法可謂一個(gè)典范。商鞅之所以變“法”為“律”，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的“法”雖然很強(qiáng)調(diào)內(nèi)容方面的公平與公正，但難以適用。而“律”則側(cè)重于法律規(guī)范在適用上的普遍性和統(tǒng)一性。[29]也就是說(shuō)，當(dāng)時(shí)“法”的內(nèi)容是不確定的，而通過(guò)變?yōu)椤奥伞焙髣t確定了，就可以普遍適用了。

法律適用方面。法律的適用是一個(gè)靈活過(guò)程。在這方面，英美法系有許多經(jīng)驗(yàn)借鑒。在英美法系，當(dāng)法律規(guī)則的一般性和剛性可能會(huì)使法官無(wú)法將該規(guī)則適用于個(gè)案時(shí)，往往采用衡平的方法來(lái)解決。判例法是對(duì)法律不確定性的進(jìn)行克服的重要途徑。英美法系盛行判例法，就是因?yàn)榕欣朔顺晌姆ǖ娜毕?，這也是判例法存在的合理性和價(jià)值所在。在衡平或借鑒判例時(shí)，法律原則發(fā)揮了極大作用。當(dāng)然，由于法律文化的不同，我們不可以照搬英美法系的判例法，但可以在某些方面借鑒?！皟筛摺币部梢园l(fā)布一些權(quán)威性的判例來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐。在適用法律時(shí)，而應(yīng)該靈活變通。比如，在窮盡法律規(guī)則的前提下，我們可以采用法律原則來(lái)彌補(bǔ)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

法律解釋方面。法律解釋不僅可以彌補(bǔ)法律漏洞，也是克服法律不確定性的一種方法。[30]一項(xiàng)正式的法的淵源可能會(huì)產(chǎn)生出兩種解釋的模棱兩可和不確定，法律解釋在此時(shí)就顯得非常重要。通過(guò)恰當(dāng)?shù)姆山忉專M(jìn)一步明確法律規(guī)則的具體含義，以克服法律的不確定性。

此外，還有一些其它途徑。比如，法官自由裁量權(quán)的行使，也可以起到克服法律不確定性的作用。因此，自由裁量權(quán)也是解決法律不確定性的一個(gè)方法，就連主張個(gè)人權(quán)利是憲法根源的戴雪也承認(rèn)自由裁量權(quán)的重要性。法官自由裁量權(quán)的恰當(dāng)行使，與法律的法律水平、道德水準(zhǔn)、法律信仰、以及社會(huì)的法律文化等眾多因素有關(guān)。如果法官能恰當(dāng)運(yùn)用自由裁量權(quán)，可以賦予不確定的法律以確定的含義，對(duì)法律的不確定性起到一定的克服作用。

當(dāng)然，在運(yùn)用上述克服法律不確定性方式時(shí)，對(duì)主體、權(quán)限和程序等必須依法作出嚴(yán)格規(guī)定，避免濫用。同時(shí)，還要實(shí)行有效的監(jiān)督機(jī)制，確保整個(gè)過(guò)程在法律精神之內(nèi)展開(kāi)。