文 煒 江申生

廣東粵鑫律師事務(wù)所，廣東 廣州 510000

一、公司高管人員的法律定義

對公司高管人員的法律管理一直存在公司法、勞動法等多重法律同時適用，同一行為受諸法同時調(diào)整的問題，筆者把這種現(xiàn)象稱為多重法律的管理競合。我國勞動法、勞動合同法并無關(guān)于公司高級管理人員的準確定義，而《公司法》則能找到相應(yīng)法律定義。根據(jù)我國相關(guān)公司方面的法律規(guī)定，對于公司的管理人員，在這其中包括經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人等等其它高級管理人員。這樣也就能夠看出，在法律下公司的高級管理人員一般都是指總經(jīng)理、總裁等等級別較高的人員，而并不是在公司內(nèi)部所設(shè)立的項目經(jīng)理這類中等級別的管理人員。本文則以公司法的上述規(guī)定為基礎(chǔ)，將在實務(wù)中“一切能與公司建立勞動關(guān)系，且能被公司法、刑法調(diào)整的公司高管人員（含高管身兼數(shù)職的情形）”一律納入公司高管人員之列予以剖析，以期在現(xiàn)實環(huán)境下找到對其進行法律管理的有效方法。

二、以公司法視角對企業(yè)高管人員進行法律管理問題

（一）《公司法》架構(gòu)下公司高管與公司的關(guān)系問題

根據(jù)我國《公司法》第四十六條的規(guī)定，公司的董事會負責(zé)聘用或解聘公司經(jīng)理，決定其薪資待遇，并根據(jù)經(jīng)理的提名，由董事會聘任或解聘公司的副經(jīng)理、財務(wù)部負責(zé)人并決定其薪資待遇。根據(jù)以上規(guī)定可知，公司高管人員與公司之間是聘任關(guān)系。

（二）高管人員的忠實與勤勉義務(wù)

公司董事、高管人員的忠實與勤勉義務(wù)是指相關(guān)人員在公司日常經(jīng)營管理時，不得有疏忽大意或重大過失，并盡合理的謹慎注意義務(wù)，且不得有《公司法》第一百四十九條規(guī)定的行為。在公司高管的如此諸多義務(wù)中，需要特別一提的是公司高管人員的競業(yè)禁止義務(wù)：

那么，什么是競業(yè)禁止呢？

在公司法理論界，著名的法學(xué)教授梅慎實先生曾經(jīng)提出：競業(yè)禁止是義務(wù)主體不得為自己或第三人經(jīng)營與其責(zé)任和個人利益相沖突的同類事業(yè)［1］。

競業(yè)禁止的規(guī)定是法律對董事和其他高管人員忠實義務(wù)的具體量化，目的是為防止高管人員利用其優(yōu)勢地位在任職期間與其所任職的公司開展（不正當(dāng)）競爭。

值得一提的是，在勞動法概念里，也有類似的“競業(yè)限制”規(guī)定，競業(yè)限制在日本法學(xué)界稱為“競業(yè)避止”；在英美法上，習(xí)慣稱它為“不競爭”（not to compete）［2］。競業(yè)限制在本文中是指公司與高管進行書面約定，由公司在高管人員任職期間或離職后，支付給高管相應(yīng)的補償款，高管在離職后的兩年內(nèi)不得與公司進行同業(yè)競爭。

通過對比可知，競業(yè)禁止和競業(yè)限制是兩個完全不同的概念，在實踐中比較容易區(qū)分，筆者在此不再贅述。

三、以勞動法視角對公司高管人員進行法律管理問題

（一）公司高管人員與其所在公司能否建立勞動關(guān)系？

根據(jù)勞動法理可知，認定高管人員與其所在公司是否存在勞動關(guān)系主要參考三個標(biāo)準：1.勞資雙方的勞動法主體適格；2.高管人員須接受公司的勞動管理并從事有薪資的具體勞動；3.高管人員提供的具體勞動是其公司的主營業(yè)務(wù)之一。

通過對以上內(nèi)容了解能夠看出，因為公司高級管理人員在公司中有著很高的地位，公司高級管理人員自身具有公司法定代表人的身份，這樣也就導(dǎo)致這些高級管理人員在公司中的地位有些特殊。公司高級管理人員所代表的則是公司的股東和公司的經(jīng)濟收益，其主要工作內(nèi)容就是管理公司的下屬，讓公司能夠穩(wěn)定發(fā)展。在這其中能夠管理這些高級管理人員的并不多，主要能夠受到約束的就是財務(wù)和相應(yīng)的獎懲制度。而高級管理人員的上班時間并不固定，有著一定的自由。公司高管在企業(yè)的身份與普通勞動者的身份差別較大，但高管人員履職過程其實也是向公司提供勞動的過程，他們是特殊的、非典型的勞動者，他們與公司之間的關(guān)系也受勞動法調(diào)整。

（二）在公司法與勞動法對公司高管的“管理競合”情況下，運用勞動法對公司高管進行法律管理的常見問題分析

1.公司高管是否需要與公司簽訂勞動合同問題

根據(jù)我國相關(guān)法律來看，在確認勞動關(guān)系的時候，就應(yīng)該簽署相應(yīng)合同。所以，在正常情況下，公司都會和高級管理人員簽署相應(yīng)的合同，在這其中需要注意高級管理人員的實際情況，比如對于兼職人員就不適合簽署合同，這些人員會涉及到很多方面，針對此文所要敘述的內(nèi)容，筆者不過多進行闡述。根據(jù)公司高級管理人員自身所擔(dān)任的身份和角色，那么公司在確定高級管理人員身份的時候，就需要與其簽署勞務(wù)合同，并對于勞動合同中有關(guān)勞動報酬、加班制度、工作崗位、工作地點等容易產(chǎn)生糾紛的事項應(yīng)予量化，以避免潛在糾紛的產(chǎn)生。

2.公司董事會任免公司高管是否受勞動法約束問題

解除和高級管理人員的勞務(wù)關(guān)系，需要以相應(yīng)的法律為基礎(chǔ)，由公司董事會來決定，只有董事會的決定符合我國相關(guān)法律規(guī)定，那么其合同內(nèi)容就符合標(biāo)準。但是，在董事會決定免除高級管理人員職務(wù)時，并不代表著公司已經(jīng)和高級管理人員解除勞務(wù)關(guān)系。

解除職務(wù)就是指企業(yè)認為該勞動者不能夠勝任企業(yè)的職務(wù)，或者是因為企業(yè)自身的原因而免除勞動者的職務(wù)。這樣就能夠看出，解除職務(wù)是勞動者和公司崗位上的調(diào)整，并不是公司和勞動者解除勞務(wù)關(guān)系。在解除職務(wù)后，勞動者依然可以接受該公司的管理，所以就說明勞動者和公司的勞動關(guān)系還存在。

解除勞動關(guān)系是公司在與勞動者解除職務(wù)的基礎(chǔ)上，解除公司與勞動者之間的管理和被管理關(guān)系，在這樣的情況下，勞動者就不會再受到公司的管理，雙方的合作到此停止。因此，董事會會根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定來制定合同，與公司高級管理人員解除職務(wù)，在解除職務(wù)后只是勞動者的崗位發(fā)生變化，而解除管理關(guān)系，并不能夠說明公司和勞動者之間的法律關(guān)系被解除。所以，在公司高級管理人員被解聘的時候，其與公司的勞務(wù)關(guān)系并沒有解除。在解除完公司的職務(wù)后，如果需要對其高級管理人員進行職務(wù)調(diào)整，還需要以我國相關(guān)法律為標(biāo)準來進行具體制定。所以，公司董事會接觸高級管理人員職務(wù)的行為是以相關(guān)法律為基礎(chǔ)進行的，在后續(xù)調(diào)整或變更中，都需要遵守我國相關(guān)勞動法。聘用公司高級管理人員是公司董事會通過會議決定后才與公司高級管理人員簽署聘用合同。此后，公司高級管理人員再與公司簽署勞動合同。所以，在聘用公司高級管理人員過程中，需要符合相關(guān)規(guī)定，并且確保所應(yīng)用的相關(guān)法律并不沖突，能夠保證合同內(nèi)容的合法、合理。

3.高管的勞動關(guān)系與“職工股”（股權(quán)激勵）投資關(guān)系并存之問題處理

一些企業(yè)為了激勵高管為公司熱情服務(wù)，會對高管出售或作為福利報酬獎勵部分公司股份給高管人員，但是會附有服務(wù)期、違約金等約定，因此，公司給予高管的各種形式股權(quán)激勵是以勞動關(guān)系為前提，沒有勞動關(guān)系就沒有“職工股”。因“職工股”問題爆發(fā)糾紛的，仲裁機構(gòu)或法院應(yīng)適用勞動法就其程序與實體關(guān)系進行全面審理，而不是適用公司法以民（商）事經(jīng)濟糾紛案件對此進行審理。

4.關(guān)于公司高管中的董事、監(jiān)事能否與公司建立勞動關(guān)系問題

公司董事通過參加董事會進行表決來決定企業(yè)的重要經(jīng)營事項以及監(jiān)事履行職責(zé)的行為，這些并不屬于勞動法概念中的“需要支付勞動報酬的勞動”，這些職權(quán)的行使也不要求投入全部的工作時間去應(yīng)對，且董事、監(jiān)事一般也不從企業(yè)領(lǐng)取勞動報酬，因此，單純的董事、監(jiān)事并不具備勞動者的經(jīng)濟從屬性要件，因此其不與公司建立勞動關(guān)系。實踐中有些董事、監(jiān)事又事實上兼任了公司的高級管理崗位（身兼數(shù)職），實際上接受了公司的勞動管理并領(lǐng)取勞動報酬，與公司存在典型的“從屬性”，甚至其“董事、監(jiān)事”崗位反而成了“掛名的虛職”，而其高管崗位反而成為“實職”，在此種情況下，掛名的董事、監(jiān)事因其高管“實職”而與公司建立了勞動關(guān)系，盡管像監(jiān)事這樣的“身兼數(shù)職”違法，但是，一旦遇有此種身份的“特殊員工”對公司提起勞動仲裁或訴訟的，主管機關(guān)考慮到其事實上提供了勞動，是會按照雙方已建立了勞動關(guān)系的思路進行裁決的。

5.董事會解聘公司高管職務(wù)后，相應(yīng)勞動關(guān)系的變化應(yīng)注意的問題

董事會單純的解聘公司高管職務(wù)并不會導(dǎo)致雙方的勞動關(guān)系被解除，而解聘后的措施才可能涉及對高管解除勞動合同等方面的問題。

（1）調(diào)整工作崗位是用人單位的單方管理權(quán)，《勞動法》第26條對此有專門規(guī)定。對于合理的崗位變更，高管有接受的義務(wù)，若高管不接受合理的調(diào)崗，則屬違反勞動紀律，其后果是勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)無法實現(xiàn)，按《勞動法》相關(guān)規(guī)定，企業(yè)有權(quán)解除與高管的勞動合同而不必支付經(jīng)濟補償金。此種情況下，公司也可以不解除勞動合同，因高管沒有提供勞動是由其不能勝任原工作崗位且拒絕公司調(diào)整后的合理崗位而造成的，因此，公司可支付其最低工資標(biāo)準或當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低生活保障費，迫使其“面對現(xiàn)實”。反之，若公司調(diào)整的崗位不合理，高管則有權(quán)利拒絕并要求按原崗位工資支付其報酬。

（2）變更工作崗位是對勞動合同內(nèi)容的變更，應(yīng)由高管和用人單位平等協(xié)商確定，不得違反法律和勞動法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

（3）與高管解除勞動合同問題：對于勞動合同的解除則應(yīng)遵守《勞動法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

6.公司高管的權(quán)益保護問題

從勞動法角度看，除不可歸責(zé)于公司的事由外，因董事會解聘給公司高管人員造成的損失，公司應(yīng)予賠償，而高管人員也不應(yīng)通過訴訟之外的暴力等其他手段解決爭端。勞動者所應(yīng)該享受的相應(yīng)合法權(quán)益，應(yīng)該以法律作為基礎(chǔ)，通過相應(yīng)合法程序來進行解決。法律存在的目的就是為了能夠通過和平的方式來解決社會發(fā)展過程中所存在的各類矛盾。如果該事件能夠通過我國所制定的相關(guān)法律所解決，那么就不能夠利用自己的方法來解決所存在的矛盾。也就是發(fā)揮法律自身的和平功能，進而在出現(xiàn)矛盾時優(yōu)先利用司法程序來進行解決［3］。對于董事會在合同簽署時間無理由的解聘公司高級管理人員，那么在這過程中高級管理人員所受到的損失，就可以通過法律來讓公司對其進行賠償。

（三）高管人員常涉的三個訴訟、仲裁問題

加班費、薪酬、經(jīng)濟補償金這三個訴訟、仲裁問題在司法實務(wù)中出現(xiàn)頻率最高。從企業(yè)的勞動糾紛風(fēng)險上來看，不管是團體協(xié)約，還是勞動保護法律，只要能夠給予勞動者一定的權(quán)利，而雇主在這其中沒有履行相應(yīng)權(quán)益，就是侵犯勞動者的合法權(quán)益。勞動者因此具有抗辯權(quán)，并且能夠主動的拒絕工作。比如，在勞動者工作日期內(nèi)，雇主并沒有及時的支出相應(yīng)的勞動報酬，那么勞動者就可以拒絕為其提供工作，直至雇主履行義務(wù)為其支付報酬。雇主如果在這其中沒有根據(jù)相關(guān)法律來有效執(zhí)行，進而威脅到勞動者的人身安全，勞動者也可以拒絕進行工作［4］。在高管人員常涉勞動糾紛問題上，涉及高管人員的薪酬、加班及經(jīng)濟補償?shù)确矫娴膯栴}突出，有的高管人員擅自為自己加工資，為自己考勤；有的企業(yè)為了避免解除勞動合同帶來的高額經(jīng)濟補償金，而采取把高管人員打入“冷宮”，迫其辭職等等。關(guān)于公司高管人員的加班問題，企業(yè)主通常會認為，高管人員“高薪高位”，加班加點理所應(yīng)當(dāng)。實則不然，如果企業(yè)內(nèi)缺乏完善的制度約束，那么，高管也是勞動者，也享受勞動法提供的同等保護，有權(quán)要求支付加班費。從整體上來看，不管是勞動法還是勞動保障法，其都屬于對弱勢群體的一種保護措施，而保障法就是在勞動法的基礎(chǔ)上來更好的對其進行保護。例如德國陴斯麥政府所頒布的社會保障法典，其基本的動因也是更好地保障勞動者的基本生存權(quán)利”［5］。既然世界各國的立法通例都要求“更傾向于保護勞動者”（暫且不論該勞動者地位是否特殊），那么，如何防范企業(yè)高管人員的法律風(fēng)險就成為企業(yè)管理的當(dāng)務(wù)之急。

從司法實踐看，高管人員常涉的加班費、薪酬、經(jīng)濟補償金三個訴訟、仲裁問題，公司可從以下幾個方面完善內(nèi)部的管理制度：

1.針對高管的加班費問題

（1）申請不定時工作制。向勞動部門申請后，對高管人員適用不定時工作制。只有通過勞動管理部門審核批準，方可實行不定時工作制，否則高管人員并非可以理所當(dāng)然的免費加班（問題是，不定時工作制也有諸多限制，在此不作贅述）。

（2）建立合理的考勤制度，避免高級管理人員自己為自己考勤的現(xiàn)象出現(xiàn)。對于未申請不定時工作制的高管人員，其考勤應(yīng)區(qū)別于普通員工（即使實行不定時工作制的高管，法定節(jié)假日加班依然要支付加班費），在法定假日加班方面需加強管理，設(shè)立高管加班的報批制度，未經(jīng)批準，高管人員不得加班。

（3）約定加班工資計算基數(shù)。按照勞動法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，加班工資計算基數(shù)可由雙方協(xié)議約定，針對高管人員，特別是高薪高管，約定加班工資計算基數(shù)有利于減輕公司負擔(dān)。

（4）每年及時安排高管人員休年假。勞動法規(guī)定的企業(yè)員工年假制度，同樣適用于公司高管人員，若公司不重視高管人員的年假福利，未能及時給予高管人員休年假，則公司可能面臨大額索賠。

針對公司高管提起的加班費訴訟問題，仲裁委、法院多根據(jù)高管人員的合同約定、崗位性質(zhì)、工作要求等因素綜合判斷，在司法實際處理上還是有別于普通員工的。

2.針對高管的薪酬問題

高管薪酬問題應(yīng)從完善勞動合同管理和完善財務(wù)制度管理兩個方面入手，以市場行情來確定高管的薪資待遇，既要避免“大材小用”，又要避免“小材大用”，對其進行科學(xué)合理的績效考核。從司法實踐看，高管的“高薪索賠”主張一般不會得到支持，若裁決者認為企業(yè)高管人員要求企業(yè)支付的高額薪酬主張不成立時，裁決者對其薪資待遇之請求則可參照爭議地相同或相近行業(yè)崗位的平均工資標(biāo)準予以確定。

3.針對高管離職的經(jīng)濟補償金問題

按現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同或按照《勞動法》第24條、第26條、第27條的規(guī)定解除勞動關(guān)系的，應(yīng)按照《勞動法》給予其高管相應(yīng)的經(jīng)濟補償，因經(jīng)濟補償金問題引起的糾紛由勞動人事爭議仲裁委員會負責(zé)處理，對其處理結(jié)果不服且符合相關(guān)條件的，可以向人民法院提起訴訟。

四、以刑法視角對企業(yè)高管人員進行法律管理問題

（一）公司高管容易觸犯的罪名概述

公司從成立到結(jié)束（消亡）整個過程中，公司高管都可能觸犯諸多刑事罪名，這也為企業(yè)利用刑法對其進行管理提供了思路，若通過勞動爭議仲裁和民事訴訟仍然無法維護企業(yè)利益的，且公司高管的行為又涉嫌觸犯刑律的，企業(yè)則一般會考慮通過刑事手段來維護自身利益。

高管在企業(yè)各階段可能觸犯的刑事罪名概述如下：

1.公司在發(fā)起成立階段

虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪等。

2.公司在生產(chǎn)經(jīng)營階段

（1）生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準的產(chǎn)品罪。

（2）會計財務(wù)管理環(huán)節(jié)：隱匿故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪、打擊、報復(fù)會計、統(tǒng)計人員罪、逃匯罪、洗錢罪。

（3）貸款和融資環(huán)節(jié)：貸款詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、非法吸收公眾存款罪、損害商品聲譽罪、非法經(jīng)營罪。

（4）公關(guān)與拓展環(huán)節(jié)：行賄罪、單位賄賂罪。

（5）經(jīng)營管理中：非法集資罪、挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、合同詐騙罪。

3.公司在執(zhí)行、破產(chǎn)清算階段

妨害公務(wù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪、妨害清算罪、虛假破產(chǎn)罪等。

（二）企業(yè)治理中對高管的刑事法律風(fēng)險防控措施

有矛就有盾，針對公司高管的刑事法律風(fēng)險防控問題，可從如下方面開展工作：

1.引入專業(yè)保險機制，加強法律安全意識。2.健全人、財、物全方面管理制度，加強法律監(jiān)督機制。

3.加強廉潔思想教育，完善企業(yè)廉潔文化制度建設(shè)。

4.加強忠實勤勉義務(wù)教育，完善法律風(fēng)險評估防范機制。

5.外聘律師擔(dān)任法律顧問，利用律師監(jiān)督和防范刑事法律風(fēng)險。

6.經(jīng)常與法學(xué)類高等院校和當(dāng)?shù)胤o部門保持溝通，經(jīng)常邀請相關(guān)的法律人士與公司高管進行座談，把依法治理公司與加強外部人員監(jiān)督有機結(jié)合起來，群策群力，多措并舉，立體防控，共同搞好對高管的刑事法律風(fēng)險防控工作。

五、結(jié)語

任何法律觀點的提出，都不能無視中國的國情，一味援引公司法、刑法而絕對排除勞動法對公司高管的法律適用是行不通的。筆者認為，在現(xiàn)行體制下，以勞動法兼施之公司法和刑事管控手段，并輔之以其他法律和行政手段對公司高管進行立體管理是一條可行之路。