鄧峰

競爭政策在市場體系中確立了基礎性地位，以及反壟斷執(zhí)法的不斷增強，在近年來的中央文件中得到了進一步的明確。

競爭政策的地位凸顯，已經(jīng)成為這一時代的標志性變化。

許多具體的制度建設和舉措正在全方位展開：反壟斷法的修訂已經(jīng)提上日程;公平競爭審查制度已經(jīng)實現(xiàn)國家、省、市、縣四級政府全覆蓋;在今年疫情期間，反壟斷局加強和改進反壟斷執(zhí)法，做好“六穩(wěn)”“六?！?事前引導和事后執(zhí)法不斷增強，頒布了合規(guī)指南，對違法行為立案調查和處罰等等。

剛剛由市場監(jiān)管總局頒布的《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），也體現(xiàn)了主管部門在上述背景下的努力。

這個《規(guī)定》是對之前這個領域各種規(guī)則的匯總、梳理，通過“匯編”形式，將規(guī)則體系化和系統(tǒng)化，有助于執(zhí)法者和各市場主體更好地理解和解釋法律。

值得注意的是，這次整理和重新頒布規(guī)則，蘊含著一個更為重要的意義：中國已成為世界反壟斷三大司法轄區(qū)之一，經(jīng)過十余年的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗積累，快速發(fā)展的經(jīng)營者集中審查制度已經(jīng)開始成型。新頒布的《規(guī)定》將既往的規(guī)則再次合理化，體現(xiàn)的是一種中國經(jīng)驗的表達。當經(jīng)驗轉變?yōu)閭鹘y(tǒng)的時候，意味著一種獨立特色開始形成。

反壟斷的制度變化

經(jīng)營者集中審查，國際上稱之為合并規(guī)制（merger control）。之所以要對經(jīng)營者集中進行審查，是因為當兩個以上的企業(yè)發(fā)生合并的時候，存在著可能的競爭危害：至少有一個競爭者在合并過程中被消滅了。因此，從美國開始，陸續(xù)擴展到全球，對比較重大的合并交易均采用相同的做法，即經(jīng)過事先申報、審查，取得監(jiān)管部門的同意之后才能實施合并。

那為什么不采用事前無需申報和審查，事后發(fā)現(xiàn)問題再加重處罰的方式呢？原因主要有兩方面。

一方面，通常需要進入審查的公司合并，會達到一定的交易規(guī)模，一旦先行實施合并，成為事實，會對市場中幾乎所有的競爭者形成沖擊。這種沖擊造成的影響是“社會性的”，而不會只限于一兩個市場主體。采用事后處罰的話，已有的損害無法測量。這和對證券內幕交易的控制原理是一樣的，行使公司權力的人如果買賣股票，是需要得到批準的。大的企業(yè)合并對于市場的影響當然要大于個人買賣股票，若要在事后恢復市場原狀，幾乎是不可能的。

另外一方面，則是事后救濟的困難。企業(yè)合并的核心是兩個控制權合二為一，一旦合二為一，還能再進行分離嗎？如果事后再采用剝離出售、分拆等手段，必然成本高昂。另外，若涉及跨國合并，更是一個麻煩，國際間的管轄沖突，以及不同司法轄區(qū)的考量因素不同，可能結果不同，事后跨國執(zhí)行也是個難題。

這些因素疊加，導致多數(shù)國家對企業(yè)合并均采取了當事方申報和事前審查的方式，中國也不例外。

經(jīng)營者集中審查由此和平行的其他反壟斷制度——一個是針對價格操縱的“卡特爾”，稱為“壟斷協(xié)議”，一個是針對壟斷者從事壟斷行為的，稱為“濫用市場支配地位”，還有一個是中國特色的針對行政機關“以官限商”的“行政壟斷”，形成了明顯不同。

由于采用事前審查的方式，加上中國的特定經(jīng)濟制度和實踐，形成了非常獨特的反壟斷法規(guī)制。

在傳統(tǒng)三大反壟斷法律制度之中，中國的經(jīng)營者集中審查制度從無到有，在過去十余年的時間中，已經(jīng)審查了3000多起案件，交易的總金額超過了50萬億元。

反壟斷局由商務部、發(fā)改委和工商總局的三個司局合并而來，成為市場監(jiān)管總局的下屬局，也稱之為“三合一”。圖/人民視覺

其中，禁止合并的案例有2個，附加限制條件的案例有48個，從受理案件的數(shù)量可以直接看出執(zhí)法機關的工作量和經(jīng)驗值。這對一個處在成長期的法律制度，包括規(guī)則的供給和產(chǎn)生、執(zhí)法機構的能力和人才隊伍建設，以及機構本身的流程優(yōu)化等方面，是非常富有成效的。

這種情況是在中國改革開放之后，世界主要經(jīng)濟體的企業(yè)都在嘗試增大或者鞏固對中國市場的占有率過程中產(chǎn)生的。中國的經(jīng)營者集中審查幾乎沒有缺席任何一個世界級的公司合并案例，并且在有些案例之中，開展了與世界上其他主要司法轄區(qū)的合作。中國的市場規(guī)模和開放政策的實施，以及執(zhí)法能力的提升，使得中國反壟斷的經(jīng)營者集中審查迅速躋身于世界三大司法轄區(qū)之一。

在過往十余年的合并規(guī)制領域，中國的審查能力得到了迅速提高，作為這個領域的研究者，能夠親耳聽到國際同行對中國合并規(guī)制水平提高的認可。中國的經(jīng)營者集中審查制度在借鑒學習的過程中，不斷地和現(xiàn)有的經(jīng)濟制度、市場特點、司法體系相契合，進而也就開始體現(xiàn)出“中國特色”。

對既往規(guī)則的繼承和優(yōu)化

在《反壟斷法》實施之前，中國已經(jīng)存在著對外資進入審批的監(jiān)管模式。2008年之前，商務部就在事實上基于《對外貿易法》逐步進行了外資并購的審查，也包括與反壟斷接軌的反傾銷調查等。

《反壟斷法》頒布后，商務部又陸續(xù)出臺了關于經(jīng)營者集中審查的規(guī)章、規(guī)范性文件和指導性文件。

2018年，也就是《反壟斷法》頒布了十年之后，反壟斷法的執(zhí)法從分散走向了集中。

現(xiàn)在的反壟斷局，是由商務部、發(fā)改委和工商總局的三個司局合并而來，成為市場監(jiān)管總局的下屬局，也稱之為“三合一”（相關報道見《財經(jīng)》2018年第16期“反壟斷機構三合一，應避免隧道視野”）。

經(jīng)過這次機構調整和合并，市場監(jiān)管總局內的部門職能調整和劃分有兩個值得稱道的地方。

首先是根據(jù)法律的實施機構劃分了原來的三個部門，將反壟斷法與相鄰的《價格法》、《反不正當競爭法》的執(zhí)法機構分開，明確反壟斷局就是執(zhí)行《反壟斷法》的具體機關，表現(xiàn)出了對《反壟斷法》的深刻理解。

其次，相當程度上保持了對反壟斷法特性的尊重，畢竟反壟斷法的考量因素是基于整體市場的，屬于宏觀性、政策性的“準司法性”執(zhí)法，這從其他國家大多將這一職能設在貿易監(jiān)管部門或者司法部門可以看出。

這次整合、匯編重新頒布的《規(guī)定》，就是在這樣的大背景下出臺的，將商務部頒布的近10部經(jīng)營者集中規(guī)則進行了梳理和匯總，可以說是一個合理化的過程。

具體來說，首先將法規(guī)所涉及的主管部門表述，根據(jù)新的機構職能劃分進行了更新;其次，這次的整合對應著流程優(yōu)化，尤其是針對前面所說的受理案件多、通過多、限制少的情形，在法律尚未變化的時候，將原來確立的“簡繁分流”程序進行了優(yōu)化，明確了一些原本未能明確交代的情形，比如簡易程序中增加了明確的小規(guī)模并購標準，將之設定為15%;第三，在一些具體做法上，根據(jù)過往的執(zhí)法經(jīng)驗，進行了一些改進，比如作出附條件批準、剝離等救濟方面。

如果我們對法律制度做廣義理解的話，不僅僅包括法律規(guī)則的產(chǎn)生，也包括實施機關的權力配置、執(zhí)法流程、經(jīng)驗和能力、人員和預算，以及嵌入在整體法律制度下的各種制衡、法律體系中的不同層次規(guī)則等等。

如果從制度動力學（institutional dynamics）的角度整體評價，我覺得《規(guī)定》有以下特點。

首先是規(guī)則層面的繼承。這不僅是因為機構改革“三合一”之后，原有的人力資源得到了繼承，更重要的是，按照組織學習和學習型組織理論的說法，一個組織的知識、技藝、處理新問題的方法、新知識的獲得、經(jīng)驗的總結和儲存等得到了延續(xù)。這當中，十余年的知識和經(jīng)驗積累是至關重要的，這也體現(xiàn)在大多數(shù)的規(guī)則，包括法律細節(jié)、標準和工作流程等都得到了延續(xù)。制度不是一天形成的，僅有規(guī)則也不能建立起有效法治，在繼承之上的不斷優(yōu)化和改進，耐心、恒心和不斷地實踐才是專業(yè)化的根本。

其次是工作方法和流程的優(yōu)化，這在本次的規(guī)則匯編過程中比較明顯，許多細節(jié)的調整，都體現(xiàn)在流程之中，比如對申報文件等流程中的規(guī)則細化，對“簡繁分流”的出入口的細化等。當然，更多的規(guī)則變革這次沒有細化出來，這更大的原因是《反壟斷法》已經(jīng)進入修訂程序，作為規(guī)章還需要受制于法律變化本身。

經(jīng)營者集中審查是一項專業(yè)性非常高的法律工作，即便是律師、法官這樣的法律人，熟悉規(guī)則并能完成申報等一系列工作的，也是少之又少。對這些具體規(guī)則、流程的介紹不是本文的任務，而在這方面，實際上反壟斷局自己也做了非常多的普及工作，編制《規(guī)定》本身也是一項“讀者友好”型的工作。

走向有特色的中國式審查

就經(jīng)營者集中審查制度而言，中國經(jīng)歷了十余年的探索，從無到有、積少成多，雖然仍面臨時空約束，以及知識上的路徑依賴，但一些“中國特色”已經(jīng)初見端倪。

這種特色的存在，也可以看成是知識上的持續(xù)性。

這次規(guī)則匯編的繼承性，表明工作細化的標準、流程開始形成一套穩(wěn)定的操作模式。這并不容易隨著法律規(guī)則的變化而輕易改變，盡管《反壟斷法》的修訂已經(jīng)在路上。

中國的法律一直遵循“宜粗不宜細”的原則，也將不斷探索、改革和完善的任務交給了執(zhí)法部門，行政機關獲得的立法授權較大，這體現(xiàn)了改革開放“先試點，再總結”的重要原則和經(jīng)驗。但是，經(jīng)營者集中審查制度經(jīng)過了十余年的探索，這次匯編的變動不大，本身就說明這項制度已開始形成自己的風格和特點。

在我看來，這種特點首先是受制于現(xiàn)有制度的職權、人員配置等環(huán)境條件的。中國有望成為全球第一大市場，并且是吸引外資最多的國家，這決定了中國經(jīng)營者集中審查的工作量是巨大的，但和中國相近規(guī)模司法轄區(qū)的預算和人員都數(shù)倍乃至于數(shù)十倍于我們。

其次是受制于中國市場的特點，許多問題在其他國家可能都不會遇到，這些都反映在企業(yè)行為，以及相應的合并重組模式、進程之中。

第三，受制于中國對法律的理解淡薄和法律權威的不足，比如對逃避申報義務的企業(yè)處罰力度不足，就是一個先天法律規(guī)則缺陷。

但是，在這樣的約束條件下，經(jīng)營者集中審查仍然有幾個非常突出的中國特色，在《規(guī)定》之中也有具體的條文規(guī)則，我嘗試進行非常個人化的總結。

第一，中國式的經(jīng)營者集中審查，形成了比較有特色的經(jīng)濟分析規(guī)則。雖然大多數(shù)司法轄區(qū)對競爭的理解都嚴重依賴于經(jīng)濟分析，但《規(guī)定》的不同之處是明確地予以規(guī)則式的表達，而其他司法轄區(qū)通常采用指南等方式來比較彈性、模糊地表達。這當然是中國的反壟斷局迅速取得世界同行認可的重要經(jīng)驗，也是因為經(jīng)營者集中審查存在著廣泛的國際競爭和合作。其中積累的經(jīng)濟分析、市場界定、壟斷力測試經(jīng)驗，會產(chǎn)生知識上的溢出效應，不斷完善各層面的反壟斷執(zhí)法。

第二，較好地發(fā)揮了外部力量的作用。這體現(xiàn)在《規(guī)定》中的兩個制度，一個是規(guī)定在工作流程的多個階段都需要有外部專家參與，另外一個是受托人制度，也就是在監(jiān)督執(zhí)行的時候采用類似“上市輔導”這樣的中介機構來完成工作。這些制度可能是因一些現(xiàn)實條件制約而生，比如人員編制和案件數(shù)量之間存在沖突，但實事上在現(xiàn)階段提高了審查的效能。

第三，比較多的“溝通”“商談”?！兑?guī)定》明確允許申報人可以提出商談，執(zhí)法機關可以進行指導;當事方可以自己提出限制性條件方案等。這是反壟斷局加強指導、便利企業(yè)申報，以及增強執(zhí)法透明度的選擇。

當然，《規(guī)定》僅僅是反壟斷法體系的一個部分，中國的反壟斷法還會成長、變化，但就《規(guī)定》已有的這幾個特色來說，其實是符合“回應型法”這一法律發(fā)展趨勢的。

在我看來，這次對以往經(jīng)營者集中審查規(guī)則的合并和匯編，標志著反壟斷執(zhí)法機構合并調整的完成。

從人員合并調整開始，最終到法律規(guī)則和工作流程的確認和延續(xù)，反壟斷執(zhí)法部門的整合、重新定位逐步完成。

現(xiàn)在，反壟斷執(zhí)法機構統(tǒng)一，《反壟斷法》正在修訂，公平競爭審查和反壟斷制度比翼雙飛。更重要的是，隨著競爭政策在市場體系中的基礎性地位被確認，人們完全可以對未來的反壟斷執(zhí)法有更多期待。

編輯：朱弢