左亦魯

我們正生活在一個(gè)算法社會(huì)。與我們生活息息相關(guān)的各種經(jīng)濟(jì)和社會(huì)決策，很多都在通過算法作出。由此就有了一種說法：“當(dāng)人們談?wù)摗惴〞r(shí)，如果把這個(gè)詞換成‘上帝，意思也不會(huì)有什么不同?！睊伻テ渲袘蛑o的成分，這種比喻至少抓住了算法的兩大特點(diǎn)：無(wú)處不在和全知全能。

在一定程度上，算法的確使它的主要擁有者——商業(yè)巨頭們——獲得了一種近乎上帝的權(quán)力。那么，應(yīng)該如何規(guī)制和監(jiān)督算法？圍繞這一問題的戰(zhàn)斗打響的方式出乎很多人意料。按理說，爭(zhēng)論本應(yīng)圍繞如何規(guī)制算法和以何種標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制展開，但半路殺出個(gè)“程咬金”——言論自由，改變了戰(zhàn)斗的走向和打法。為了抵制規(guī)制，商業(yè)巨頭開始聲稱算法是一種言論，算法的計(jì)算和對(duì)結(jié)果的呈現(xiàn)是在行使自己的言論自由。以搜索引擎的算法為例，甲公司在搜索結(jié)果中想把你排在什么位置或甚至干脆踢出排名，就相當(dāng)于甲想“說”什么話，這完全是甲的言論自由。任何對(duì)甲算法的干預(yù)（規(guī)制）都變成對(duì)甲言論自由的侵犯。

用學(xué)者弗蘭克·帕斯奎爾的話說，言論自由已成為算法對(duì)抗規(guī)制的一張“萬(wàn)能牌”。每個(gè)試圖規(guī)制算法的嘗試，都必須先通過“算法是不是言論”或“規(guī)制算法是否侵犯言論自由”這道門檻。到目前為止，算法的言論自由主張?jiān)诿绹?guó)取得了全部法庭交鋒的勝利。在法律之外，這張萬(wàn)能牌使算法在政治、輿論和話語(yǔ)權(quán)爭(zhēng)奪中同樣占據(jù)制高點(diǎn)?！把哉撟杂伞边@一前置問題似乎正成為規(guī)制算法的一道難以逾越的門檻。因此，如何認(rèn)識(shí)言論自由——這道門檻——就顯得尤為重要。算法是言論嗎？或者說，算法應(yīng)受言論自由保護(hù)嗎？

搜索王訴谷歌案

2003年的搜索王訴谷歌案是一個(gè)里程碑，它可被稱為算法規(guī)制第一案，也是算法與言論自由間的張力第一次引起大規(guī)模關(guān)注。通過該案，問題被聚焦和提出，未來爭(zhēng)論的框架和方向大致確定。搜索王案雖然只發(fā)生在美國(guó)俄克拉荷馬州的一家地區(qū)法院，但它背后是兩種力量和兩大陣營(yíng)的集結(jié)和較量。雙方圍繞算法規(guī)制展開的第一場(chǎng)較量，是以言論自由開始并以言論自由的勝利而告終的。

原告搜索王是一家從事搜索和虛擬主機(jī)業(yè)務(wù)的公司，于1997年在俄克拉荷馬州注冊(cè)。在2002年，搜索王新推出了一種名為“PRAN”的分支業(yè)務(wù)，其商業(yè)模式是幫助客戶把廣告和鏈接打到那些在谷歌網(wǎng)頁(yè)排名中排名靠前的網(wǎng)站上去。

搜索王之所以把谷歌告上法庭，原因有二：第一，谷歌降低了搜索王網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)排名。第二，谷歌徹底刪除了搜索王子業(yè)務(wù)PRAN的網(wǎng)頁(yè)排名。搜索王認(rèn)為，谷歌是在得知PRAN高度依賴網(wǎng)頁(yè)排名系統(tǒng)營(yíng)利后有意為之，而網(wǎng)頁(yè)排名上的降序和刪除給自己的生意帶來了“無(wú)法估量的損失”。

谷歌毫不避諱自己確實(shí)“有意為之”，但提出3點(diǎn)作為抗辯：一、搜索王和PRAN破壞了網(wǎng)頁(yè)排名的公正性;二、谷歌沒有任何義務(wù)把搜索王納入網(wǎng)頁(yè)排名，或?qū)⑵渑旁诤笳呦胍奈恢?三、最重要的是，網(wǎng)頁(yè)排名代表了谷歌的言論，應(yīng)受言論自由保護(hù)。

最終的判決結(jié)果是，谷歌關(guān)于算法是其言論自由的主張得到了支持。與聯(lián)邦最高法院動(dòng)輒長(zhǎng)篇大論相比，俄克拉荷馬地區(qū)法院的判決十分簡(jiǎn)短。特別是在“算法是否屬于言論”的問題上，判決簡(jiǎn)單到近乎論斷而非論證。

法院首先認(rèn)為谷歌的網(wǎng)頁(yè)排名是一種意見，“這種意見關(guān)乎一個(gè)特定網(wǎng)站對(duì)某一檢索指令響應(yīng)的意義”。這里隱含著一種類比，即把搜索過程類比為人與人之間的問答。在賦予算法言論自由保護(hù)的推理中，上述“檢索=問答”的類比或想象是最為關(guān)鍵的一步。這樣一來，算法的“算”搖身一變?yōu)椤罢f”。

法院還把上述認(rèn)定推而廣之，“由于每種搜索引擎確定檢索結(jié)果意義的方法都不同，其他搜索引擎也都在表達(dá)各自不同的意見”。就像每個(gè)人都有權(quán)表達(dá)自己的觀點(diǎn)一樣，每個(gè)搜索引擎都有權(quán)根據(jù)算法“說”出自己的意見。具體到本案，不管谷歌根據(jù)算法怎么調(diào)整（甚至刪掉）搜索王和PRAN的網(wǎng)頁(yè)排名，都等同于谷歌想如何發(fā)表自己的意見，包括搜索王在內(nèi)的任何人當(dāng)然不能干涉。

值得注意的是，搜索王案給算法貼上的不僅僅是“言論”的標(biāo)簽，而是“意見”。這意味著，與“言論”相比，被貼上“意見”標(biāo)簽讓算法可以享受更多豁免。搜索王一方一直主張，哪怕算法屬于言論，也是虛假和不真實(shí)的言論，而不真實(shí)的言論同樣不應(yīng)受到保護(hù)。但通過把“意見”的身份賦予算法，法院相當(dāng)于給了算法擁有者一塊“免死金牌”?！暗谝恍拚赶聸]有錯(cuò)誤的意見。”算法作為一種主觀的意見，無(wú)所謂對(duì)錯(cuò)真假。更進(jìn)一步，搜索王案法院認(rèn)為算法是一種具有“公共關(guān)切”屬性的意見。根據(jù)先例，“只要沒有被確證含有錯(cuò)誤事實(shí)信息，涉及公共關(guān)切的意見就受到憲法充分保護(hù)”。換言之，舉證責(zé)任被轉(zhuǎn)移到了搜索王一邊。只要谷歌的算法沒有被“確證含有錯(cuò)誤事實(shí)信息”，它就是受保護(hù)的言論。雙方第一回合交鋒就這樣以算法一方的“完勝”而告終。

2006年，與搜索王訴谷歌案相似的蘭登訴谷歌案還通過對(duì)美國(guó)《1996年傳播風(fēng)化法》（CDA）第230條豁免問題的處理，賦予了算法多一重的保護(hù)。長(zhǎng)期以來，CDA的230條都被視為美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)和企業(yè)的“護(hù)身符”。在規(guī)制傳統(tǒng)媒體時(shí)，法院遵循的是“權(quán)利義務(wù)對(duì)等”原則，即媒體或平臺(tái)要想享受“發(fā)言者”或“出版者”的權(quán)利去管理或編輯內(nèi)容，就必須同時(shí)承擔(dān)義務(wù)——對(duì)經(jīng)過自己管理和編輯的內(nèi)容負(fù)責(zé)。報(bào)紙就是這一原則最典型的體現(xiàn)。

但CDA的230條卻在一定程度上豁免了谷歌等平臺(tái)的義務(wù)和責(zé)任。230條（c）（2）（A）款規(guī)定：“無(wú)論是否受到憲法保護(hù)，交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)的提供者和用戶采取行動(dòng)，限制對(duì)淫穢、低俗、猥褻、粗鄙、過度暴力、使人不安或其他令人無(wú)法接受的材料的接觸時(shí)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！蓖ㄟ^對(duì)這一條款的解讀，蘭登案法院認(rèn)為谷歌等平臺(tái)進(jìn)行內(nèi)容管理（“編輯”）時(shí)，無(wú)須因編輯行為而承擔(dān)責(zé)任。這使算法擁有了一種超越報(bào)紙的地位，即算法有“發(fā)言者”的權(quán)利卻不用承擔(dān)“發(fā)言者”的義務(wù)。這種法律上的優(yōu)待是前所未有的。

算法受言論自由保護(hù)嗎？

借用歐文·費(fèi)斯“街角發(fā)言者”經(jīng)典模型，言論自由的主體要件要求站在肥皂箱上的必須是人，而不能是學(xué)舌的鸚鵡或一臺(tái)錄音機(jī);客體要件則要求，站在箱子上的人說的必須是“話”，而不能是含混不清或意義不明的聲響。對(duì)算法是否受言論自由保護(hù)的分析，也可以圍繞主體和客體兩個(gè)要件展開。

從言論自由的主體要件看，算法是發(fā)言者嗎？反對(duì)者認(rèn)為，言論自由應(yīng)是“人”的權(quán)利。而支持者認(rèn)為，人通過算法進(jìn)行表達(dá)。在圍繞“主體要件”的爭(zhēng)論上，算法并不占優(yōu)。因而算法支持者試圖跳出算法主體資格和人格化的爭(zhēng)論，他們轉(zhuǎn)變策略，強(qiáng)調(diào)算法只是人的工具。換言之，算法當(dāng)然不是人，但算法的背后是人，人需要通過算法和電腦來“說話”。經(jīng)過這種轉(zhuǎn)化，問題從“算法是否是人”變成了“人通過算法進(jìn)行的表達(dá)是否算言論”。對(duì)這一關(guān)系中所包含問題的描述是：人創(chuàng)造了算法，而算法生成的結(jié)果是不是屬于言論？

于是，算法反對(duì)者極力淡化“人”的存在，同時(shí)突出算法和機(jī)器的主動(dòng)和自主性，而不是所謂隱藏在背后的人——因?yàn)楸澈蟾揪蜎]有人。換言之，問題只能是“算法是不是人”或“算法是不是言論自由適格的主體”，而絕不是“人能否通過算法說話”。如吳修銘所說：“程序員擁有編程的第一修正案權(quán)利，并不等于他所編的程序因此也被賦予這一憲法權(quán)利?！痹诜磳?duì)者看來，這里就是在討論“程序有沒有言論自由”，而絕非“程序員有沒有言論自由”，后一種表述是偷換概念。

但總體而言，在有關(guān)言論自由主體資格的討論中，優(yōu)勢(shì)不在算法一邊。無(wú)論是理論還是常識(shí)，都傾向于認(rèn)為“算法（或機(jī)器、電腦）不是人”從而不能享受言論自由保護(hù)。算法支持者更是看到了自己在主體資格問題上的劣勢(shì)，他們聰明地回避掉了主體問題，并把爭(zhēng)論逐漸引向了對(duì)客體問題——什么是言論——的討論。

算法是言論嗎？

接下來考察客體要件，即算法或算法生成的結(jié)果是否屬于“言論”。根據(jù)“街角發(fā)言者”模型，理論上只有同時(shí)符合主體和客體兩個(gè)要件才能受到言論自由的保護(hù)，兩者缺一不可，是并列關(guān)系。但近年來卻出現(xiàn)了這樣一種趨勢(shì)：言論自由的保護(hù)重點(diǎn)逐漸從保護(hù)發(fā)言者轉(zhuǎn)向保護(hù)言論。在波士頓第一國(guó)民銀行訴貝洛蒂案中，最高法院宣稱：“無(wú)論是來自公司、組織、工會(huì)還是個(gè)人，言論因可以使公眾知情而具有的價(jià)值并不依附于言論的來源?！痹诠衤?lián)盟訴聯(lián)邦選舉委員會(huì)案中，大法官斯卡利亞進(jìn)一步闡明了上述立場(chǎng)：“第一修正案寫的是‘言論，而不是‘發(fā)言者?！?/p>

換言之，伴隨著從“發(fā)言者”向“言論”的轉(zhuǎn)化，主體和客體要件的并列關(guān)系變成了替代關(guān)系?？腕w要件逐漸成為言論自由關(guān)注的中心。如果說圍繞主體要件的討論總體上是不利于算法的，客體要件的情況則正好相反。言論自由理論和實(shí)踐的發(fā)展，是站在算法這邊的。

具體到算法是否屬于言論，爭(zhēng)議集中在兩點(diǎn)：一是認(rèn)為算法的結(jié)果本質(zhì)上更接近對(duì)信息的計(jì)算、匯聚和排列，而不是傳統(tǒng)意義上的說和表達(dá);二是算法、程序和電腦中“非人”因素是否使其喪失言論屬性。

在搜索王案中，算法的言論自由主張之所以得到法院支持，核心就在于法院認(rèn)可了“算法選擇≈報(bào)紙編輯=報(bào)紙說話≈算法說話”這一推理鏈條。在搜索引擎看來，算法對(duì)第三方內(nèi)容的抓取、排序和呈現(xiàn)就相當(dāng)于報(bào)紙編輯對(duì)稿件的選擇和判斷。谷歌工程師在一些場(chǎng)合中就曾主張，用戶使用谷歌和他們看報(bào)紙所追求的目的是一樣的，就是沖著兩者的“編輯判斷”而來。人們看《紐約時(shí)報(bào)》和《華盛頓郵報(bào)》是沖著編輯的眼光、立場(chǎng)和品味;人們?cè)谑褂霉雀柽M(jìn)行搜索時(shí)，同樣是因?yàn)楣雀杷惴ǖ钠焚|(zhì)。人們視《紐約時(shí)報(bào)》刊登的內(nèi)容為《紐約時(shí)報(bào)》的言論，因?yàn)檫@里面體現(xiàn)了編輯對(duì)報(bào)道什么內(nèi)容、如何報(bào)道，哪些放在頭版，如何設(shè)計(jì)配圖、版式和字體等一系列問題判斷，這里面所包含的心血、勞動(dòng)和主觀因素已經(jīng)足以使這些內(nèi)容變成《紐約時(shí)報(bào)》自己的言論。同樣，搜索引擎對(duì)算法的設(shè)計(jì)、編寫、優(yōu)化和運(yùn)營(yíng)同樣進(jìn)行了大量的、主觀的投入，這同樣應(yīng)該讓算法成為“言論”。

算法面臨的第二個(gè)障礙是，程序和電腦所包含的自動(dòng)、機(jī)器和“非人”成分是否會(huì)阻卻算法言論屬性的獲得。作為回應(yīng)，算法支持者這次拿來“比附”的是電子游戲。在2011年的布朗訴娛樂商人協(xié)會(huì)案中，最高法院宣布：“在將憲法適用于不斷變化的技術(shù)時(shí)，無(wú)論遇到何種挑戰(zhàn)，‘言論和新聞自由的基本原則都不應(yīng)隨著新的、不同溝通媒介的出現(xiàn)而改變?！边@意味著，當(dāng)新的技術(shù)或媒介出現(xiàn)時(shí)，不論它是電子游戲還是搜索引擎或算法，保護(hù)應(yīng)是常態(tài)，而不受保護(hù)才是例外。最高法院認(rèn)為游戲與文學(xué)、戲劇和音樂一樣，是傳播和交流觀點(diǎn)的新的媒介。算法支持者緊緊抓著這點(diǎn)，主張搜索引擎在傳播和交流觀點(diǎn)上要比電子游戲明顯得多。既然電子游戲已經(jīng)因此獲得保護(hù)，算法同樣應(yīng)被視為言論。

算法在客體問題上所占據(jù)的優(yōu)勢(shì)，很大程度上并不是純粹理論和邏輯的勝利，而是源自現(xiàn)實(shí)。換言之，并非言論自由理論傾向于把算法納入保護(hù)，而是因?yàn)閷?shí)踐中已經(jīng)有大量非傳統(tǒng)、非典型的表達(dá)或行為被視作“言論”，言論自由的歷史就是一部擴(kuò)張的歷史，言論的內(nèi)容、形式和邊界已被極大地拓展，這種“滑坡效應(yīng)”使得算法很難被阻擋。

強(qiáng)人工智能的言論

作為算法言論自由問題的延伸，強(qiáng)人工智能的言論是否應(yīng)受保護(hù)同樣值得探討。強(qiáng)人工智能即通用型人工智能（簡(jiǎn)稱AGI），它是相對(duì)于“專用型人工智能”等形式的弱人工智能而言，即可以勝任人類所有工作的人工智能?！督K結(jié)者》和《機(jī)器姬》等科幻作品中智能和體力都不遜于甚至優(yōu)于人類的“機(jī)器人”可以算作強(qiáng)人工智能的一種。引發(fā)埃隆·馬斯克、霍金和Open AI等組織擔(dān)憂的、可能取代人類的，也是強(qiáng)人工智能。

強(qiáng)人工智能言論自由爭(zhēng)議仍舊圍繞著“人”與“非人”展開。與算法相比，強(qiáng)人工智能在“人”與“非人”間可能更具張力。對(duì)絕大多數(shù)人來說，認(rèn)為谷歌和百度的算法等同于說話是反直覺和反經(jīng)驗(yàn)的。但當(dāng)強(qiáng)人工智能到來那一天，一個(gè)無(wú)論外形、語(yǔ)言和聲音都與人類一模一樣的“機(jī)器人”與你交談，盡管其背后仍舊是算法、數(shù)據(jù)、機(jī)器和電腦，直覺和經(jīng)驗(yàn)可能都會(huì)告訴你這是一個(gè)“人”在“說話”。那么，強(qiáng)人工智能的言論是否應(yīng)受到言論自由保護(hù)？

今天蘋果的Siri、亞馬遜的Alexa、百度的度秘、微軟小冰和谷歌的Allo都已無(wú)限接近強(qiáng)人工智能。這些表達(dá)無(wú)疑要比算法、政治捐款以及很多象征性行為更像“言論”。那么，依照前文邏輯，強(qiáng)人工智能的言論只要能夠被證明對(duì)人類是有意義和價(jià)值的，就應(yīng)該受到言論自由保護(hù)，這將會(huì)帶給人類文明怎樣的影響呢？

（摘自社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社《超越“街角發(fā)言者”：表達(dá)權(quán)的邊緣與中心》）