李燕芳

（福建廣播電視大學(xué)，福建福州，350013）

當(dāng)今社會快速發(fā)展，社會觀念不斷更新，侵權(quán)責(zé)任法也由“充分保障行為人自由”的傳統(tǒng)理念向防止侵害發(fā)生的事前預(yù)防和危險控制轉(zhuǎn)變，安全保障義務(wù)制度由此產(chǎn)生。安全保障義務(wù)，指特定民事主體有依法防范危險、保障一定范圍人員的人身、財產(chǎn)免遭損害的義務(wù)。我國2003年《人身損害賠償司法解釋》首次認(rèn)可安全保障義務(wù)制度，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》從法律層面予以確認(rèn)（《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！?020年頒布的《民法典》基本延續(xù)了侵權(quán)法第37條之規(guī)定，由于民法典尚未實(shí)施，因此本文以《侵權(quán)責(zé)任法》第37條為中心進(jìn)行探討）。無疑是一大進(jìn)步。但學(xué)界對安全保障義務(wù)及責(zé)任的相關(guān)問題，未達(dá)成共識。關(guān)于安全保障義務(wù)性質(zhì)的界定，其不作為責(zé)任構(gòu)成的判斷，補(bǔ)充責(zé)任設(shè)置是否合理，安保義務(wù)人能否行使追償權(quán)等問題，一直爭論不休。為此，筆者不揣簡陋，重新審視安全保障義務(wù)視角下不作為的侵權(quán)責(zé)任。

一、安全保障義務(wù)之緣起

王澤鑒先生言：“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲?，?shí)系價值評斷及當(dāng)事人利益之衡量?！盵1]價值考量和利益衡平是立法者處理各種社會關(guān)系或沖突的重要因素。安全保障義務(wù)理論的出現(xiàn)并在各國民事立法中確立，正是立法者基于政策考量和利益衡平，通過對傳統(tǒng)理論和制度的修正，逐漸演變和發(fā)展起來的。

傳統(tǒng)社會中，人與人之間的交往非常有限，因安全問題引發(fā)的侵權(quán)案件較少，人們的觀念傾向于對行為人自由的充分保障。因此，早期的侵權(quán)責(zé)任立法，多關(guān)注積極作為致人損害的侵權(quán)責(zé)任。對消極不作為致人損害問題，侵權(quán)法極少關(guān)注，通常由合同法予以規(guī)制。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人與人交往日益頻繁，社會生活愈發(fā)豐富。商業(yè)、服務(wù)業(yè)繁榮給生活帶來便利的同時，許多問題也隨之產(chǎn)生。如，酒店、銀行等公共場所因安保不力，犯罪分子伺機(jī)殺人越貨；一些公共場所因設(shè)施設(shè)備隱患致人傷害死亡；群眾性活動因組織不力引發(fā)踩踏事故，等等。這些危險事故多發(fā)生在沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間，由事故引發(fā)的責(zé)任問題合同法無法解決。同時，危險事故又不是由行為人積極作為引起，侵權(quán)法對此也無能為力。傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任立法面臨著挑戰(zhàn)：是尋找新的制度和方法保護(hù)受害者權(quán)益，還是堅(jiān)守“保障行為人自由”的傳統(tǒng)理念？面對瞬息萬變的社會，立法者該如何協(xié)調(diào)人的自由與安全的關(guān)系？大量的不作為侵權(quán)案件，促使立法者重新審視以積極作為為原型構(gòu)建而成的傳統(tǒng)侵權(quán)理論。安全保障義務(wù)理論應(yīng)運(yùn)而生。

德國是最早涉及安全保障義務(wù)的國家。1397年，德國法院通過對一起交通事故的審理，以判例形式確立“交通安全義務(wù)”，用于解決交通設(shè)備管理不善引發(fā)事故時的責(zé)任歸屬問題。若干年后，德國法院又通過枯樹案、亞麻毯案、撒鹽案等系列案件的審判，將安全保障義務(wù)擴(kuò)張至其他社交活動，形成了現(xiàn)代意義的交往安全義務(wù)。

交往安全義務(wù)的理論基礎(chǔ)在于：安全權(quán)是一項(xiàng)絕對權(quán)。安全是人們開展各種活動的基礎(chǔ)，也是生存之保障。每項(xiàng)社會活動的開啟都可能影響到他人，并可能使他人的生命和財產(chǎn)安全受到威脅，處于潛在的危險之中。而社會活動的開啟者比其他人更具有對危險源的管控能力，便負(fù)有了對他人安全的保障義務(wù)。

誠如史尚寬先生所言：“任何人無論是危險的制造者還是危險狀態(tài)的維護(hù)者，他都有義務(wù)采取一切必要的和適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)他人的絕對權(quán)利?！盵2]因此，安全保障義務(wù)實(shí)際上是一種危險防免義務(wù)，就是讓社交活動的開啟者或主導(dǎo)者，積極采取措施，避免和防范危險事故的發(fā)生，以“滿足社會交往當(dāng)事人對自身安全的規(guī)范期待和合理信賴?！盵3]交往安全義務(wù)的出 現(xiàn)，是立法者對人的自由和人的安全進(jìn)行衡平的結(jié)果。

我國安全保障義務(wù)借鑒德國的交往安全義務(wù)確立。其規(guī)制時間較晚，產(chǎn)生源于1999年的上?！般y河賓館案”?？腿送跄橙胱°y河賓館后遭歹徒搶劫殺害，因賓館不是直接侵害人，無法用傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任理論進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定。最后，法院依據(jù)合同法，以銀河賓館未兌現(xiàn)“確保您的人身安全”的服務(wù)承諾，判決銀河賓館承擔(dān)違約責(zé)任。這個案例直接促成了最高人民法院以司法解釋的形式，確認(rèn)了安全保障義務(wù)制度。2009年侵權(quán)責(zé)任法和2020年民法典進(jìn)一步從法律層面予以確認(rèn)。我國安全保障義務(wù)的產(chǎn)生可以說與德國同根同源，即基于人的安全考慮，為解決公共場發(fā)生意外傷害或事故的責(zé)任問題而設(shè)立。

二、安全保障義務(wù)之性質(zhì)

安全保障義務(wù)性質(zhì)的界定，關(guān)乎安全保障義務(wù)人責(zé)任的承擔(dān)。義務(wù)性質(zhì)不同，義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的形式不一樣，其構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)的范圍等也有差異。要釋清安全保障義務(wù)視角下不作為的侵權(quán)責(zé)任，實(shí)有必要探明安全保障義務(wù)之性質(zhì)。

對于安全保障義務(wù)性質(zhì)的認(rèn)識，學(xué)界觀點(diǎn)不一。有合同義務(wù)說、法定義務(wù)說及法定義務(wù)和合同義務(wù)兼有說。合同義務(wù)說認(rèn)為，安全保障義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的合同義務(wù)，包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。當(dāng)事人違反這些義務(wù)，承擔(dān)合同法上的違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。法定義務(wù)說認(rèn)為，我國除侵權(quán)法對安保義務(wù)做出規(guī)定外，其他法律法規(guī)如鐵路法、航空法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、未成年人保護(hù)法等均有安保義務(wù)的規(guī)定。將安全保障義務(wù)界定為法定義務(wù)符合我的立法模式。法定義務(wù)和合同義務(wù)兼有說認(rèn)為，安保義務(wù)既可能是法定義務(wù)，也可能是合同義務(wù)，行為人違反法定或約定的安保義務(wù)致他人損害的，產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。當(dāng)侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合時，受害人可依合同法第122條之規(guī)定，選擇于己最有利的一個請求權(quán)來行使。

筆者認(rèn)為，上述將安保義務(wù)界定為單純合同義務(wù)和單純法定義務(wù)的觀點(diǎn)有失偏頗，法定義務(wù)和合同義務(wù)兼有說則較為周密。美國大法官霍姆斯曾言：“研究任何制度或任何法律，都不可忽略其結(jié)構(gòu)背后的概念，否則是無法了解那些制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然。”[4]考證安全保障義務(wù)性質(zhì)也是如此。肇始于德國法上的安全保障義務(wù)，基于立法對安全價值的考量。因?yàn)椤叭说陌踩耸侵粮邿o上的法律。”[5]為社會成員提供安全保障乃是文明社會的共同任務(wù)。每個社會成員必須履行不得侵害他人人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)，正是法律為實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)特設(shè)的基本要求。由此，安全保障義務(wù)屬于法定義務(wù)，法定性是安全保障義務(wù)的基本屬性。安全保障義務(wù)的法定性，有助于避免社會成員通過事先約定排除自己的安保義務(wù)，更有利于弱者利益的保護(hù)。

但是，我們在肯定安全保障義務(wù)法定性的同時，不能否定其合同義務(wù)屬性。如學(xué)者所言：“合同能夠作為保護(hù)當(dāng)事人人身、財產(chǎn)等固有利益工具，合同法因此得以分享與侵權(quán)法相同的保護(hù)功能。”[6]將安保義務(wù)界定為合同義務(wù)，由合同當(dāng)事人根據(jù)約定或依誠信原則衍生出的“安全義務(wù)”，能有效發(fā)揮合同意思自治原則的靈活性，彌補(bǔ)法律滯后和法律漏洞之不足，適應(yīng)人居環(huán)境之復(fù)雜多變。換個角度來說，既然是當(dāng)事人自己約定的“安全義務(wù)”，且符合民法上的意思自治原則，學(xué)說與立法自然沒有必要予以否認(rèn)，否則會有越俎代庖之嫌。因此，無論從立法層面，還是從法律適用效果層面，都宜將安全保障義務(wù)界定為兼具法定義務(wù)與合同義務(wù)的雙重屬性。

三、安全保障義務(wù)視角下不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之難點(diǎn)

不作為侵權(quán)責(zé)任，是指行為人應(yīng)作為卻不作為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。即行為人負(fù)有為他人權(quán)益積極作為的義務(wù)，因行為人違反該義務(wù)，致他人權(quán)益損害所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。按照侵權(quán)法理論，侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生一般應(yīng)具備侵害行為（行為的違法性）、過錯（行為的可非難性）、損害結(jié)果和因果關(guān)系四個要件。由于作為侵權(quán)責(zé)任因行為人積極侵害行為引起；不作為侵權(quán)責(zé)任因行為人消極不作為引起。“不作為是無，或者不作為不是運(yùn)動?！盵7]“不作為的方式不可能主動啟動具有法律意義的因果鏈。”[8]因此，不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的判斷較之作為侵權(quán)責(zé)任具有明顯不同的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在對不作為違法性、可非難性及因果關(guān)系的判斷上。這也是不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之難點(diǎn)問題。

（一）安全保障義務(wù)人不作為的違法性和可非難性判斷

違反安全保障義務(wù)的侵害行為以不作為的形式表現(xiàn)出來?！安蛔鳛椤笔沁`反法定或約定義務(wù)的不法行為，它通過義務(wù)人客觀行為的違法性和主觀意志的可非難性進(jìn)行判斷。違法性主要判斷行為人的行為是否處于不合法狀態(tài)，其指向的對象是客觀行為。對于安保義務(wù)人來說，其不作為的違法性表現(xiàn)為：安保義務(wù)人沒有采取合理措施防控危險，導(dǎo)致危險事故發(fā)生。這里不作為的違法性實(shí)際上通過行為人“未注意”安全保障義務(wù)這一事實(shí)進(jìn)行的判斷。過錯是行為人的主觀心理狀態(tài)。安保義務(wù)人不作為的可非難性，通過安保義務(wù)人思想意識上的疏忽或態(tài)度上的不謹(jǐn)慎來判斷，即“行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)?！盵9]顯然，安保義務(wù)人不作為的違法性與可非難性的判斷都與其注意義務(wù)有關(guān)?；诖?，安保義務(wù)人不作為的“違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)與過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)之間的高度類似性確實(shí)使得兩者之間具有了一定的相關(guān)性，在很多情況下只要違反安全保障義務(wù)的違法性得以認(rèn)定，過錯也往往能夠得到確認(rèn)。”[10]換言之，探究安保義務(wù)人不作為的可非難性，可以通過其“未注意”安全保障義務(wù)履行這一事實(shí)進(jìn)行判斷。這就是學(xué)界常說的過錯的客觀化。安保義務(wù)人過錯的客觀化已在理論界與實(shí)務(wù)界形成共識。司法實(shí)踐也是“從義務(wù)人客觀上是否具有履行安全保障義務(wù)的外在行為來判斷其主觀上是否具有過錯，而不是真正去探究義務(wù)人的主觀心理狀態(tài)。”[11]

（二）關(guān)于因果關(guān)系判斷

侵害行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，這是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一個重要條件。侵權(quán)法上侵害行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的判斷，“包含事實(shí)判斷和法律價值判斷兩個層面，前者判斷侵權(quán)行為與損害后果之間是否存在事實(shí)上的因果聯(lián)系，后者進(jìn)一步在法律價值上對前者予以修正和補(bǔ)充?！盵12]違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為以不作為形式表現(xiàn)出來，不作為本身并不必然引起損害的發(fā)生。但因?yàn)槟承┮蛩氐慕槿?，包括物的自然屬性（如瓷磚易滑）、第三人的侵害行為（如殺人越貨）和受害人的行為（如嬉笑打鬧）等外力因素導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。也就是說，在整個因果關(guān)系流程中，外力是損害發(fā)生的直接原因，不作為是損害發(fā)生的間接原因。安保義務(wù)人盡管沒有直接實(shí)施侵權(quán)行為，但它的不作為具有未切斷因果關(guān)系鏈條之作用，使本可以避免的損害沒有避免。安保義務(wù)人的不作為“將‘若一非’因果關(guān)系規(guī)則改變成了‘若有某種行為’，則‘無損害后果’”[4]的特殊因果關(guān)系?；诖?，我們可以按照前述的因果關(guān)系判斷的第二個層面，即安全保障義務(wù)人雖未實(shí)施直接的侵害行為，但它未“回避危險或阻斷非由自己行為引起的事故因果鏈”[13]，其不作為與損害結(jié)果具有了法律上的因果關(guān)系，從而判斷其侵權(quán)責(zé)任成立。反之則不然。

四、安全保障義務(wù)視角下不作為侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)

安全保障義務(wù)根據(jù)內(nèi)容不同可以分為兩類：一是防止他人遭受義務(wù)人侵害的安保義務(wù)。如，賓館負(fù)有不因自己的設(shè)施設(shè)備存在隱患致住宿的旅客受傷的義務(wù)。二是防止他人遭受第三人侵害的安保義務(wù)。

如，賓館負(fù)有保護(hù)住宿的旅客免遭第三人侵害的義務(wù)。依侵權(quán)責(zé)任法第37條之規(guī)定，安保義務(wù)人違反這兩類義務(wù)，其承擔(dān)責(zé)任的方式不同。違反前一類義務(wù)致他人損害的，由安保義務(wù)人直接承擔(dān)責(zé)任。該責(zé)任與一般侵權(quán)責(zé)任無異，學(xué)界對此并無爭議，在此不再贅述。違反后一類義務(wù)致他人損害的，即第三人介入侵權(quán)的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；未盡安保義務(wù)的義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。對于補(bǔ)充責(zé)任及補(bǔ)充責(zé)任人是否享有追償權(quán)問題，學(xué)界爭議頗多。

（一）關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任適用

侵權(quán)法上的補(bǔ)充責(zé)任，是指兩個以上行為人實(shí)施不同加害行為，造成同一損害結(jié)果，產(chǎn)生同一內(nèi)容侵權(quán)責(zé)任時，由順序在先的責(zé)任人先承擔(dān)責(zé)任，順序在先的責(zé)任人無法承擔(dān)時，由順序在后的責(zé)任人承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任。因此，安保義務(wù)人補(bǔ)充責(zé)任，包含兩層意思：其一，安保義務(wù)人享有順位權(quán)和先訴抗辯權(quán)，它僅在第三人無法承擔(dān)責(zé)任時才承擔(dān)責(zé)任。其二，安保義務(wù)人并非承擔(dān)第三人尚未承擔(dān)的全部責(zé)任，它僅在其未盡安保義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。所謂的“相應(yīng)”是與安保義務(wù)人過錯程度及原因力相適應(yīng)。對于補(bǔ)充責(zé)任，學(xué)界有兩種不同觀點(diǎn)。贊成者認(rèn)為，安保義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任順應(yīng)了現(xiàn)代侵權(quán)法作為義務(wù)擴(kuò)大的趨勢，強(qiáng)化了對受害人權(quán)益的法律保護(hù)，避免按份責(zé)任或連帶責(zé)任作為終局責(zé)任帶來的分配困境。反對者認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任賦予安保義務(wù)人順位權(quán)和先訴抗辯權(quán)，“不僅背離了制裁不法行為的侵權(quán)法目標(biāo)，也違背了過錯歸責(zé)和自己責(zé)任的基本理念。”[13]對于完全肯定或完全否定補(bǔ)充責(zé)任的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。理由如下：

首先，第三人介入侵權(quán)時，無論是直接侵權(quán)第三人，還是違反安全保障義務(wù)的行為人，他們對損害的發(fā)生均有過錯，按照侵權(quán)法的過錯歸責(zé)和自己責(zé)任原則，第三人和安保義務(wù)人均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，按照原因力大小和過錯程度，在第三人和安保義務(wù)人進(jìn)行責(zé)任分配是必要的。

其次，從反對補(bǔ)充責(zé)任者訴諸自己責(zé)任原則上分析。補(bǔ)充責(zé)任因安保義務(wù)人不作為的可責(zé)難性而設(shè)立。那么，自己責(zé)任的理念是什么？是否意味著“只要行為人的行為具有可責(zé)難性，就必須對其行為導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任”？筆者認(rèn)為，行為的可責(zé)難性和因果關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任應(yīng)考慮的兩大因素。違法行為可責(zé)難性有大小之分，因果關(guān)系有遠(yuǎn)近之別。在第三人介入侵權(quán)時，第三人侵權(quán)行為是損害發(fā)生的直接原因，安保義務(wù)人不作為只是損害發(fā)生的間接原因。而第三人和安保義務(wù)人違法行為的可責(zé)難性有差異，甚至差異很大。如第三人闖入商場故意殺人，其主觀上的可責(zé)難性遠(yuǎn)高于安保義務(wù)人。于此情形，如果不適用補(bǔ)充責(zé)任，即按照反對者的觀點(diǎn)，分別由第三人對其殺人行為承擔(dān)責(zé)任，安保義務(wù)人對其未盡安保義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。其結(jié)果：要么“受害人從侵權(quán)行為中額外獲利（因第三人和安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任超過受害人損失）”，要么“第三人從其故意加害行為中獲利（因安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任減輕了第三人責(zé)任）”。前者違反了侵權(quán)法“損失多少賠多少”的基本原則；后者不僅悖離了自己責(zé)任原則，還縱容了第三人的犯罪行為。相反，適用補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則，由直接侵權(quán)人即第三人承擔(dān)責(zé)任（體現(xiàn)自己責(zé)任原則）。若第三人已承擔(dān)全部損失，即受害人已獲得全部救濟(jì)，安保義務(wù)人不再承擔(dān)責(zé)任。若第三人未承擔(dān)全部損失，安保義務(wù)人在其未盡安保義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。此時，安保義務(wù)人并非不承擔(dān)任何責(zé)任。只是其責(zé)任承擔(dān)，在一般可責(zé)難性考量因素外，增加了第三人賠償能力的考量因素。較之前述的僅僅依據(jù)行為的可責(zé)難性確定責(zé)任，似乎更合理一些，且它與自己責(zé)任理念并不矛盾。

最后，筆者也不贊成完全肯定補(bǔ)充責(zé)任觀點(diǎn)。補(bǔ)充責(zé)任是第三人直接侵權(quán)行為和安保義務(wù)人不作為結(jié)合造成損害結(jié)果的責(zé)任，沒有第三人直接侵權(quán)行為損害不會發(fā)生，沒有安全保障義務(wù)人不作為損害也同樣不會發(fā)生。也就是說，第三和安保義務(wù)人對損害的發(fā)生均有過錯。而完全肯定補(bǔ)充責(zé)任的觀點(diǎn)，不分第三人和安保義務(wù)人過錯大小，均賦予安保義務(wù)人享有順位權(quán)和先訴抗辯權(quán)，不甚合理。如果第三人故意實(shí)施加害行為，安全保障義務(wù)人僅是疏于管理的過失。由于第三人故意實(shí)施侵權(quán)行為的可非難性明顯高于安全保障義務(wù)人的過失。安保義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，“由故意侵權(quán)的第三人承擔(dān)最終責(zé)任符合懲罰故意侵權(quán)的價值選擇。”[14]但是，如果第三人和安保義務(wù)人屬于同一過錯層級，如均為故意或均為過失；或者安保義務(wù)人的過錯層級高于第三人。如，甲顧客不慎將香蕉皮滑落到飯店地板上，多個服務(wù)員看見均未撿起，導(dǎo)致乙顧客踩到滑倒受傷。這里，安保義務(wù)人和第三人都參與了因果關(guān)系流程，且可非難性大體相當(dāng)；或者安保義務(wù)人過錯更大一些。此時，讓安保義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，享有順位權(quán)和先訴抗辯權(quán)，不僅違反侵權(quán)法的過錯歸責(zé)原則，也有違社會樸素的公平、正義觀。筆者建議，此種情形可根據(jù)侵權(quán)法第12條規(guī)定的“分別侵權(quán)規(guī)則”，由第三人和安保義務(wù)人承擔(dān)按份責(zé)任。

綜上，根據(jù)第三人和安保義務(wù)人過錯的不同“層次”，確立按份責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的二元責(zé)任體系，并將安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任限縮為第三人故意、安保義務(wù)人過失的形態(tài)下適用，可以彰顯法律的公平正義。

（二）關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任人追償權(quán)

按照學(xué)理解釋，補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)是后順位的責(zé)任人對前順位的責(zé)任人行使的一項(xiàng)權(quán)利。我國2003年司法解釋賦予了安保義務(wù)人對第三人的追償權(quán)。但侵權(quán)法第37條對此卻未置可否，引發(fā)爭議。有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)法規(guī)定的“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，是安全保障義務(wù)人“為自己過錯承擔(dān)責(zé)任，而非替代責(zé)任，根據(jù)自己責(zé)任原則當(dāng)然不享有追償權(quán)。”[15]另有學(xué)者認(rèn)為，安保義務(wù)人的不作為只是為第三人實(shí)施侵權(quán)行為提供了條件，并非損害發(fā)生的直接原因，不應(yīng)由安保義務(wù)人對損害結(jié)果承擔(dān)終局責(zé)任，因此應(yīng)賦予安保義務(wù)人對第三人的追償權(quán)。筆者認(rèn)為，學(xué)者對追償權(quán)問題各說各話，其原因在于對侵權(quán)法第37條補(bǔ)充責(zé)任規(guī)定的存廢及適用范圍有分歧。對這一問題，筆者結(jié)合前文所述闡明觀點(diǎn)如下：

首先，補(bǔ)充責(zé)任有其存在的必要。按照前述觀點(diǎn)，補(bǔ)充責(zé)任適用于第三人故意實(shí)施加害行為，安保義務(wù)人僅為過失的情形。第三人作為直接責(zé)任人，對其故意實(shí)施致害他人的行為承擔(dān)全部賠償責(zé)任，這是自己責(zé)任原則的應(yīng)有之義，也是懲罰故意侵權(quán)的立法選擇。但為防止受害人因第三人找不到或無力承擔(dān)得不到充分救濟(jì)，也為了防止過失的安保義務(wù)人承擔(dān)過于嚴(yán)苛的責(zé)任，有必要設(shè)立補(bǔ)充責(zé)任。因?yàn)檠a(bǔ)充責(zé)任包含責(zé)任順位補(bǔ)充和賠償范圍補(bǔ)充兩個方面。安保義務(wù)人僅在故意侵權(quán)的第三人找不到或無力承擔(dān)時才承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任，這一方面體現(xiàn)懲罰故意侵權(quán)的立法選擇；另一方面，安保義務(wù)人要為自己的過錯埋單，而這部分責(zé)任可能面臨著追償不能的風(fēng)險。

其次，既然補(bǔ)充責(zé)任有存在的必要，就要賦予義務(wù)人追償權(quán)。按照權(quán)威解釋，安保義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，并不是對應(yīng)于第三人尚未承擔(dān)的部分，而是與其違反安保義務(wù)過錯相應(yīng)的責(zé)任份額。這就意味著，補(bǔ)充責(zé)任人并不是終局責(zé)任人，如果否認(rèn)其行使追償權(quán)，則類似于按照原因力大小和和過錯程度各自承擔(dān)按份責(zé)任。那樣補(bǔ)充責(zé)任就名實(shí)不符了。此外，否認(rèn)安保義務(wù)人追償權(quán)，等于減輕了故意侵權(quán)第三人的責(zé)任，與懲罰故意侵權(quán)的原則相悖。因此，筆者建議賦予安保義務(wù)人的追償權(quán)，但同補(bǔ)充責(zé)任一樣，應(yīng)將其適用限縮于第三人故意實(shí)施加害行為，安保義務(wù)人僅為過失的情形。

總之，“對人的生命和身體完整性的保護(hù)，是所有文明社會共同的任務(wù)，這是人的一種自然權(quán)利，也是每一個人所享有的一種絕對性權(quán)利，無論是契約法還是侵權(quán)法均應(yīng)確保人的此種權(quán)利不受侵犯”。[16]認(rèn)可安全保障義務(wù)兼具法定義務(wù)與合同義務(wù)的雙重屬性，并在第三人故意實(shí)施加害行為，安保義務(wù)人僅為過失時，適用補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則并賦予安保義務(wù)人追償權(quán)，才能體現(xiàn)安全保障義務(wù)設(shè)置之目的，更有益于對受害人權(quán)益的保護(hù)。