王麗君

一、市場混淆行為概念與類型

(一)市場混淆行為概念

根據(jù)《最高人民法院審理不正當民事案件的應(yīng)用法律若干問題的解釋》以下簡稱《司法解釋》和《反不正當競爭法》第六條規(guī)定可以將市場混淆行為概括為擅自使用與他人相同或相似有一定影響力的商業(yè)標識以及其他足以引人誤認為是他人商品或與他人存在特定聯(lián)系的不正當競爭行為。

(二)市場混淆行為類型

第一，基于在商品上的商業(yè)標識的市場混淆行為根據(jù)《反不正當競爭法》第六條第一款規(guī)定:擅自使用與他人有一定影響力相同或者相近似的商品名稱、包裝、裝潢等標識構(gòu)成市場混淆行為。商品的名稱、包裝裝潢等商品上的標識是公眾對商品或服務(wù)所產(chǎn)生的第一印象，具有能夠區(qū)別于其他商品或服務(wù)的顯著特征，因為其一定影響力，使得相關(guān)公眾將該名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標識與該特定來源的商品或服務(wù)建立起了一種聯(lián)系。而不正當競爭者擅自使用或者使用與有一定影響力商品相似的商品名稱、包裝、裝潢就會造成相關(guān)公眾的誤認。

第二，基于主體類商業(yè)標識的市場混淆行為《反不正當競爭法》第六條第二款規(guī)定:擅自使用他人有一定影響力的企業(yè)名稱，包括簡稱字號、社會組織名稱，包括簡稱以及個人的姓名，包括筆名、藝名和譯名等商業(yè)主體類商業(yè)標識構(gòu)成市場混淆行為。

第三，近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷提升，出現(xiàn)了很多新的不正當競爭行為。包括擅自使用他人有一定影響力的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等。

當然，在市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，除了上述幾種市場混淆行為類型外，當然還有許多不常見的混淆行為，隨著經(jīng)濟的發(fā)展日后也會有新的行為類型出現(xiàn)，新修改的《反不正當競爭法》在第六條的第(一)項和第(二)項都使用了“等”字，從而使得條文具有開放性，第(四)項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”這種開放性條款也為日后出現(xiàn)新型市場混淆行為留下了足夠的空間。

二、市場混淆行為構(gòu)成

(一)主體

市場混淆行為主體是經(jīng)營者，在《反不正當競爭法》修改之前曾經(jīng)將經(jīng)營者限定為具有營利性質(zhì)，這種定義較為片面。2017年反法的修改將營利性去掉，進一步拓寬了市場混淆行為的主體，只要是在市場經(jīng)濟從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營和提供相關(guān)服務(wù)的主體。

(二)客體

本法的客體是良好的市場競爭秩序還有經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。商業(yè)標識在經(jīng)過一段時間的使用和經(jīng)營后積攢了商譽形成了一定影響力，本身就屬于經(jīng)營者的合法利益，只是這種利益不像注冊商標那樣是非常穩(wěn)定的專有權(quán)或?qū)Ｓ脵?quán)，而是一種比較不穩(wěn)定的權(quán)益。

(三)主觀因素

市場混淆行為的主觀構(gòu)成要件要求行為人具有一定的故意，有明知有一定影響力的商業(yè)標識屬于其他經(jīng)營者但是依然實行了混淆行為來搶占其他經(jīng)營者的市場份額的故意，也是司法實踐中認定市場混淆行為的構(gòu)成要件，從案件事實判斷是否具有主觀惡意。

(四)客觀因素

市場混淆行為的客觀因素可以從行為和結(jié)果角度去看，具體來講就是市場混淆行為的客觀方面要求實施擅自使用與他人相同或相似的有一定影響力商業(yè)標識以及其他的行為，造成了足以引人誤認為是他人商品或與他人有加盟、許可等特定聯(lián)系的混淆結(jié)果。

三、市場混淆行為認定存在的問題

(一)認定市場混淆客體標準不明確

修改前的《反不正當競爭法》認定市場混淆行為客體的兩個前提條件是“知名商品”加“特有”，在《反不正當競爭法》修改時要求去除這兩個條件的聲音非常大，首先是因為該條件將知名商品獨立于商品名稱、包裝、裝潢，將二者割裂來看，變成了知名商品的特有名稱、包裝、裝潢。這就使得要受到《反不正當競爭法》的保護首先要滿足知名商品這一標準，法院認定知名商品需要考慮該商品的銷售情況、宣傳情況，這就導致了在實際情況中有的商品剛投入市場，還沒有完成廣泛的銷售但是進行了密集的廣告宣傳，已經(jīng)使消費者將其商品上的標識有了印象，具有一定的影響力，但是卻不符合知名商品要件而受不到《反不正當競爭法》的保護。新《反不正當競爭法》將“知名商品”“特有”要件刪除，統(tǒng)一用“一定影響力”來表述實際上是將“知名商品”和“特有”要件合并到“一定影響”中，充分吸收了理論界和實踐中的探索?？偟膩碚f《反不正當競爭法》修改之后市場混淆行為的對象是有一定影響力的商業(yè)標識，那么這里的“一定影響力”應(yīng)當做何解釋?原來的實踐經(jīng)驗和司法解釋是否還適用?在這里需要進一步認定。

(二)對擅自使用的認定不完善

《司法解釋》第七條規(guī)定:擅自使用包括用于商品包裝、交易文書或用于廣告宣傳、展覽等其他商業(yè)活動中，這與《商標法》第四十八條中規(guī)定的“使用”相同，不包括一些延伸行為例如制造、銷售與他人相同或相似的商業(yè)標識、銷售與他人相同或相似商業(yè)標識的商品等。但是《商標法》第五十七條侵犯注冊商標權(quán)利的行為除了第四十八條的使用之外還包括銷售侵犯商標權(quán)的商品，偽造制造他人注冊商標等延伸行為，也就是說這些延伸行為也屬于商標法應(yīng)當規(guī)制的侵權(quán)行為。

(三)混淆結(jié)果的標準的認定模糊

1993年版的《反不正當競爭法》第五條第(二)、(三)項對混淆結(jié)果標準的表述為“使購買者誤認為是該知名商品”和“引人誤認為是他人商品”?！度舾梢?guī)定》和《司法解釋》將混淆結(jié)果的標準進一步細化，《若干規(guī)定》第二條規(guī)定“使購買者誤認為是該知名商品，包括足以是購買者誤認”，《司法解釋》第四條規(guī)定“足以使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認包括誤認與知名商品的經(jīng)營者有關(guān)聯(lián)企業(yè)、許可關(guān)系等聯(lián)系”，①2009年，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條亦規(guī)定，足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關(guān)公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于《商標法》第13條第一款規(guī)定的“容易導致混淆”。混淆結(jié)果不再只是誤認為是他人商品還包括誤認為與他人有一定關(guān)系，《司法解釋》進一步將關(guān)聯(lián)混淆納入混淆結(jié)果中?？梢哉f從《反不正當競爭法》到《司法解釋》逐步將混淆結(jié)果細化，修改后的《反不正當競爭法》在一定程度上吸收了司法實踐的經(jīng)驗，從立法角度予以確認。但是對于認定混淆結(jié)果標準來說還存在一點問題，新修改的《反不正當競爭法》第六條將混淆行為表述為“引人誤認為是他人商品或與他人存在特定聯(lián)系”和第(四)項的“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，從立法的角度確認了混淆結(jié)果包括關(guān)聯(lián)混淆，但是這里混淆結(jié)果有兩種表述:第一種是“引人誤認”，第二種是“足以引人誤認”，這兩者混淆結(jié)果的標準明顯是不同的，第一種可以理解為存在引人誤認的可能性，后面一種更容易被理解成造成了實際的誤認，這種前緊后松的表述讓人困惑，到底混淆結(jié)果應(yīng)當采用哪種標準需要進一步明確。

四、完善市場混淆行為認定的建議

(一)完善“一定影響力”的認定

反不正當競爭法將“知名商品”加“特有”標識修改為的“一定影響”的商業(yè)標識，實際上是與《商標法》第三十二條規(guī)定的不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標，這里的“一定影響力”進行了統(tǒng)一，有助于兩法的協(xié)調(diào)。雖然反不正當競爭法在表述上做了改變，但標識本身的法律屬性未變，在認定上應(yīng)當與修改前沒有實質(zhì)區(qū)別，商業(yè)標識要能夠受到《反不正當競爭法》的保護必須要具有一定的識別功能，在這里依然需要衡量司法解釋所提出的幾個因素，例如:宣傳程度、宣傳時間、銷售狀況等，就是這里的“一定影響”修飾的是商業(yè)標識而不是商品了，在制定《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》時將《商標法》第三十二條規(guī)定的“一定影響力”解釋為“一定范圍相關(guān)公眾所知曉的商標”考慮商標使用時間、宣傳情況、銷售情況等因素，實質(zhì)上有參考《反不正當競爭法》“知名”的認定，所以說這里的“一定影響”標準未變，要求在一定范圍內(nèi)被相關(guān)公眾所知曉，根據(jù)省、市、地等市場范圍內(nèi)被知曉，無須在全國范圍內(nèi)被知曉，只是這里修飾的對象變?yōu)樯虡I(yè)標識。

(二)完善“擅自使用”的認定

僅依據(jù)《反不正當競爭法》并不能明確認定“擅自使用”的具體范圍，需要法律工作者的不斷解釋，《若干規(guī)定》《司法解釋》以及一些原工商管理總局的答復(fù)使得“擅自使用”的范圍得到進一步明晰。首先，認定了混淆行為人在商品上、廣告宣傳中、交易文書中的使用屬于這里的“擅自使用”；其次，對于在不同地區(qū)地域使用但是可以證明經(jīng)營者的使用為善意的，那么不屬于不正當競爭行為，但是在對市場混淆行為中的“擅自使用”的認定應(yīng)當從整體角度出發(fā)，不能將《商標法》第四十八條的規(guī)定照搬過來，進一步拓寬“擅自使用”范圍，將銷售、制造相同相似商業(yè)標識、銷售與他人相同或相似商業(yè)標識商品的等足以造成混淆結(jié)果的行為也納入“擅自使用”中來。所以，雖然《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭法行為的若干規(guī)定》現(xiàn)行仍然有效，但是要把銷售行為解釋為《反不正當競爭法》第六條中的“擅自使用”的范圍中來。

(三)明確混淆結(jié)果的認定標準

對《反不正當競爭法》中對混淆結(jié)果的表述有兩種:一種是“產(chǎn)生誤認”，另一種是“足以產(chǎn)生誤認”。本文認為，雖然有兩種不同的表述，但都應(yīng)當認定為“足以產(chǎn)生誤認”，由于判斷“引人誤認”的條件高于判斷“足以引人誤認”，從條文一致上來看，以“足以產(chǎn)生誤認”為底線可以推出實際產(chǎn)生誤認，所以應(yīng)當以“足以產(chǎn)生誤認”為標準。在《反不正當競爭法》修改之前一直都將混淆結(jié)果解釋為“足以產(chǎn)生誤認”，這也是國際上通行的做法，將混淆可能性作為混淆結(jié)果的標準，應(yīng)當按照一貫的做法認定混淆結(jié)果的標準是“足以產(chǎn)生誤認”。需要注意的是，這里的“足以產(chǎn)生誤認”不是較小的可能而是極大的可能。