安曉東

創(chuàng)意寫作實(shí)踐與法律存在關(guān)聯(lián)，寫作可因侵犯他人隱私而遭到法律、倫理的規(guī)約，不過(guò)，我們這里所談及的將是法律下面子屬的知識(shí)產(chǎn)權(quán)議題。創(chuàng)意寫作實(shí)踐為文化消費(fèi)提供產(chǎn)品，與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)有著緊密的關(guān)聯(lián)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)乎法律問(wèn)題，它以保護(hù)原創(chuàng)性的知識(shí)權(quán)益為宗旨，促進(jìn)勞動(dòng)個(gè)體的創(chuàng)造性成果得到應(yīng)有的保護(hù)，為全社會(huì)創(chuàng)新的積極性提供底線保障。在文化創(chuàng)意時(shí)代，作品侵權(quán)現(xiàn)象可謂是層出不窮，有些存在于無(wú)意之間未受重視，而有些牽扯利益甚廣故得以“發(fā)酵”。伴隨著“創(chuàng)意”敘事的火熱，反創(chuàng)意的“侵權(quán)”隨之而來(lái)，創(chuàng)意敘事、侵權(quán)以及侵權(quán)糾紛共存于當(dāng)代文化景觀。在凸顯創(chuàng)意的文學(xué)寫作實(shí)踐中，作者是否可以“自由地”改編別的作家的作品而不顧及任何禁忌？“融?！睂懽骱屯藢懽魇欠裆婕扒址噶怂叩闹鳈?quán)？文字策劃活動(dòng)中如何在非學(xué)術(shù)引用的條件下使用已有的材料？等等問(wèn)題值得深究。

一、創(chuàng)意寫作知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)源

我們經(jīng)常所說(shuō)的文化IP（Intellectual Property）實(shí)際上融合了法律和文化雙重內(nèi)涵。一般而言，人們將IP視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這就意味著IP不但是原創(chuàng)性內(nèi)容，同時(shí)也是受到法律保護(hù)的優(yōu)質(zhì)內(nèi)容。當(dāng)我們說(shuō)一部作品、一個(gè)故事、一個(gè)創(chuàng)意等被視為IP內(nèi)容的時(shí)候，它實(shí)際上體現(xiàn)了創(chuàng)造性勞動(dòng)并應(yīng)受到尊重與保護(hù)。何為優(yōu)質(zhì)內(nèi)容？?jī)?yōu)質(zhì)內(nèi)容內(nèi)涵豐富，它既可以指的是思想深刻、意味深長(zhǎng)，也可以指情節(jié)緊湊、趣味點(diǎn)豐富，一般來(lái)說(shuō)，文化消費(fèi)語(yǔ)境下的優(yōu)質(zhì)內(nèi)容應(yīng)該指的是那種能夠迎合大眾需求并帶有較高藝術(shù)水準(zhǔn)、體現(xiàn)了創(chuàng)意精神、具有現(xiàn)實(shí)回應(yīng)能力的故事性作品。由此看來(lái)，這種優(yōu)質(zhì)內(nèi)容不一定是高雅藝術(shù)，而還可能體現(xiàn)為通俗藝術(shù)。優(yōu)質(zhì)內(nèi)容不一定具有完全的獨(dú)創(chuàng)性價(jià)值，而是可能帶有極大的可供復(fù)制的魅力。

傳統(tǒng)文藝創(chuàng)作與法律的關(guān)聯(lián)性并不強(qiáng)。以文學(xué)創(chuàng)作為例，作家進(jìn)行創(chuàng)造性的文學(xué)創(chuàng)作活動(dòng)突出對(duì)自我生活體驗(yàn)的挖掘，這就決定了文學(xué)作品中所呈現(xiàn)出來(lái)的情感和故事大多數(shù)是基于個(gè)體經(jīng)驗(yàn)的；每個(gè)作家又有著不同的語(yǔ)言表達(dá)風(fēng)格和敘事特點(diǎn)，這就意味著作家和作品具有非常強(qiáng)烈的主體性意志。這種主體性意識(shí)決定了不同的作家和作品堅(jiān)持獨(dú)創(chuàng)性特色，避免類型化創(chuàng)作的套路。這是從傳統(tǒng)文藝創(chuàng)作主觀上不太容易帶來(lái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端層面來(lái)說(shuō)的，再者，傳統(tǒng)的文藝創(chuàng)作基于相對(duì)單一的知識(shí)傳播媒介，故侵權(quán)的可能性相對(duì)降低。所以，在傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域，幾乎沒(méi)有對(duì)寫作活動(dòng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的約束和規(guī)定，未署名的征用等我們今天看起來(lái)有違法規(guī)和寫作道德的事情在經(jīng)典寫作實(shí)踐中常有出現(xiàn)。即便是到了19世紀(jì)以前的西方現(xiàn)代社會(huì)，像樣的著作權(quán)保護(hù)仍然無(wú)從談起，“作者無(wú)權(quán)控制他人對(duì)作品的二次創(chuàng)作”①孫玉蕓：《作品演繹權(quán)研究》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第1頁(yè)。。

但是，在今天這個(gè)時(shí)代，信息的生產(chǎn)、傳播方式以及大眾的文藝消費(fèi)興趣都發(fā)生了很大變化。正如英語(yǔ)學(xué)界創(chuàng)意寫作研究學(xué)者大衛(wèi)·斯塔基（David Starkey）和溫迪·畢夏普（Wendy Bishop）在其合著的《創(chuàng)意寫作關(guān)鍵詞》（Keywords in Creative Writing）一書中對(duì)“版權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)”條目中所分析的那樣：“今天，創(chuàng)造可以被版權(quán)保護(hù)東西的標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)很低。”②David Starkey，Wendy Bishop.Keywords in Creative Writing.Logan：Utah State University Press，2006，p.51.這里的意思是，對(duì)于被創(chuàng)作出來(lái)的文化創(chuàng)意作品來(lái)說(shuō)，它們可供復(fù)制的可能性在增加，因?yàn)樗鼈兊膭?chuàng)造性邏輯很容易被解構(gòu)和復(fù)制。今天的寫作活動(dòng)也有了智能技術(shù)的參與，通過(guò)抓取已有材料進(jìn)行重組式作品生產(chǎn)并非不可能。對(duì)于創(chuàng)作主體而言，其獲取寫作素材的各種可能性在增加，創(chuàng)作的動(dòng)機(jī)也呈現(xiàn)多元化特點(diǎn)。以網(wǎng)絡(luò)文藝作品的消費(fèi)為例，大眾所欣賞的新型文藝作品逐漸趨于碎片化和易讀化，慢閱讀、品味閱讀讓位于快閱讀、爽感閱讀，文藝的快餐消費(fèi)使得網(wǎng)絡(luò)文藝創(chuàng)作越來(lái)越趨向于文藝生產(chǎn)形態(tài)，文藝創(chuàng)作和文藝生產(chǎn)的區(qū)別在于前者強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作主體的主體性彰顯，而后者則強(qiáng)調(diào)文化工業(yè)的模式生產(chǎn)，即類型寫作、消費(fèi)寫作，“生產(chǎn)”一詞本來(lái)就是對(duì)文藝創(chuàng)作帶有重復(fù)性、同質(zhì)化的一種準(zhǔn)確界定。情節(jié)雷同、人設(shè)相似在今天逐漸成為故事生產(chǎn)突出的問(wèn)題③坊間有“融?！币辉~對(duì)應(yīng)之。孔小平《〈少年的你〉的原著陷“融梗門”》（《揚(yáng)子晚報(bào)》2019年10月29日A06版）一文中這樣界定“融?！保骸巴ǔＶ付嗵幹骶€情節(jié)或者詳細(xì)設(shè)定相同，簡(jiǎn)而言之，就是把自己的想法和別人的創(chuàng)意結(jié)合在一起了，不是純抄襲?！彪娪啊渡倌甑哪恪反蠡穑B帶引發(fā)了熱議原著小說(shuō)《少年的你，如此美麗》涉嫌“融?！薄？孜囊嘣蓭煹挠^點(diǎn)指出，界定“融?！鼻謾?quán)較難。，文藝生產(chǎn)的雷同性往往帶來(lái)“抄襲”“知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯”等問(wèn)題。最近幾年每每有收視率較高的影視作品（或影視作品改編源頭）被爆出有“抄襲”嫌疑。2018年8月金庸訴江南侵權(quán)案最終宣判，雖然這部作品經(jīng)過(guò)法律的界定被認(rèn)為沒(méi)有抄襲行為，但“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”的帽子卻落在了它的上面。這種判決結(jié)果自然有其合理性，《此間的少年》的確只是利用了既定的人物姓名而進(jìn)行的新故事編織，從主觀意愿上是一種戲仿而非篇章大段的挪用。從總體來(lái)看，這是一部“新”的、具有原創(chuàng)性的作品。同人小說(shuō)的藝術(shù)魅力也在于此。

無(wú)論如何，在創(chuàng)意作品的消費(fèi)時(shí)代，作為原創(chuàng)主體的作者已經(jīng)不重要，這是一個(gè)內(nèi)容為王的時(shí)代，這是創(chuàng)意時(shí)代文藝作品的一種“進(jìn)化”，“進(jìn)化表現(xiàn)在那種從以作者或文字作為意義來(lái)源到以讀者或觀眾作為意義來(lái)源的轉(zhuǎn)變……那么他們的作品將不得不被編輯，這樣一來(lái)就產(chǎn)生了一種我稱之為‘拼編’的新的、創(chuàng)意形式?！雹伲郯模菁s翰·哈特利編：《創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)讀本》，曹書樂(lè)、包建女、李慧譯，北京：清華大學(xué)出版社2007年版，第96頁(yè)。由此看來(lái)，在文化創(chuàng)意時(shí)代，寫作行為的原創(chuàng)性理解也已經(jīng)從寫作主體意義審視走向了受眾意義認(rèn)同，拼接與加工作為創(chuàng)意也將具有原創(chuàng)性價(jià)值。在文化創(chuàng)意的時(shí)代，通過(guò)利用已有的、熟知的文化資源進(jìn)行再創(chuàng)造是一種再常見(jiàn)不過(guò)的行為了，歌曲的改編、小說(shuō)的改編等行為就屬于非常突出的一種。改編作品具有非常大的傳播魅力，這是創(chuàng)意改編主體熱衷于改編的原因；被改編的對(duì)象一般已經(jīng)具有較大的影響力，借助于原有的影響力，改編作品在滿足受眾的期待視野方面先勝一籌，受眾固然喜歡新作品，同時(shí)，既定作品的新樣貌及其內(nèi)在隱藏的情懷也同樣對(duì)其產(chǎn)生了深深的吸引力。從法院對(duì)金庸訴江南侵權(quán)案的最終判決中，我們也可以看得出來(lái)，《此間的少年》的確具有自己的獨(dú)創(chuàng)性價(jià)值，法律保護(hù)這種獨(dú)創(chuàng)性價(jià)值，正如《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典（注釋法典）》所分析的那樣：“所謂獨(dú)創(chuàng)性即原創(chuàng)性，是指作品由作者通過(guò)自己的智力活動(dòng)而依法產(chǎn)生的，不是通過(guò)抄襲他人作品而產(chǎn)生的。只要作品具有最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，就應(yīng)依照著作權(quán)法受到保護(hù)?！雹趪?guó)務(wù)院法制辦公室編：《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典（注釋法典）》，北京：中國(guó)法制出版社2018年版，第57頁(yè)。由此可以看出，法律所保護(hù)的對(duì)象是任何具有獨(dú)創(chuàng)性的工作，無(wú)論創(chuàng)造性工作的大與小都應(yīng)該得到應(yīng)有的尊重?！洞碎g的少年》之創(chuàng)造性是明顯的，所以，它自身的原創(chuàng)價(jià)值也是不能被忽略的。同人寫作作為一種帶有創(chuàng)造性的文學(xué)寫作行為當(dāng)然也是受到法律保護(hù)和鼓勵(lì)的，只不過(guò)，同人寫作應(yīng)當(dāng)遵循著只借鑒同人元素，而不應(yīng)該大量復(fù)制原作品的情節(jié)，也不應(yīng)該采用對(duì)原作品良性傳播有負(fù)面影響的寫作手段來(lái)達(dá)到自我營(yíng)銷的目的。這就是為什么在金庸訴江南侵權(quán)案中金庸一方伸張的同名同姓人物形象塑造侵權(quán)并未得到支持的原因。此案與2017年宣判的上海玄霆公司訴張牧野（筆名“天下霸唱”）等侵權(quán)案相似，該案中，天下霸唱曾將《鬼吹燈》系列作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給玄霆公司，后又借鑒了《鬼吹燈》中的同人元素創(chuàng)作了新的作品《摸金校尉》，玄霆公司認(rèn)為后者侵犯了前者的著作權(quán)，故提出訴訟。但最終法院結(jié)果在同人元素借鑒方面的認(rèn)定上并不支持侵權(quán)說(shuō)。當(dāng)然，同人作品創(chuàng)作所涉及的法律問(wèn)題遠(yuǎn)不止此處所說(shuō)的那么簡(jiǎn)單，相關(guān)問(wèn)題的爭(zhēng)議和討論仍在持續(xù)③據(jù)筆者以“同人作品著作權(quán)”為關(guān)鍵詞在中國(guó)知網(wǎng)的檢索，較早探索同人作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的論文僅有黃穎的《同人作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突研究》（華中科技大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文）。到了2016年，以此為主題的研究論文則有8篇，2017年有17篇，2018年有39篇。2018年以同人作品著作權(quán)為研究選題的碩士論文就有21篇，可見(jiàn)相關(guān)研究呈現(xiàn)出非常大的熱度。2016-2018年的研究論文中，也有不少以金庸訴江南案為研究對(duì)象的，以“金庸訴江南”為主題的研究論文共有19篇，主要集中在2018年。。

在寫作實(shí)踐類型中，類似同人寫作行為引發(fā)的法律問(wèn)題并不在少數(shù)，因?yàn)閷懽鲗?shí)踐難免會(huì)與商業(yè)行為發(fā)生關(guān)聯(lián)，作品的商業(yè)化傳播又關(guān)涉經(jīng)濟(jì)利益分配。所以，同人寫作更應(yīng)當(dāng)注重在保護(hù)自我權(quán)益并進(jìn)行大膽創(chuàng)造的同時(shí)，也要注意自己的寫作活動(dòng)未來(lái)要與傳播效應(yīng)存在關(guān)聯(lián)。類似于同人寫作，蹭熱度的文藝創(chuàng)作在大多數(shù)情況下也體現(xiàn)了創(chuàng)造性價(jià)值，因而，它也應(yīng)當(dāng)是法律范圍內(nèi)允許的并且深受文化創(chuàng)意所鼓勵(lì)的行為。例如，一部電視劇的火熱可能會(huì)帶動(dòng)綜藝節(jié)目演繹一些模仿性表演，這些表演使用了原有作品中的一些元素，在并未有損原有作品的商業(yè)化傳播的前提下，筆者以為，是可以不經(jīng)授權(quán)進(jìn)行新的創(chuàng)作的。

文化創(chuàng)新行為的擴(kuò)散模式也是當(dāng)今寫作實(shí)踐深受知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題牽連的重要原因。在信息傳播的急速化和經(jīng)濟(jì)效益思維的主導(dǎo)下，各種創(chuàng)新性行為最容易得到模仿式傳播，而且這種模仿可能是普遍性大眾參與行為，被模仿的客體還面臨著無(wú)從追究著作權(quán)持有者的境地。美國(guó)學(xué)者E.M.羅杰斯在《創(chuàng)新的擴(kuò)散》中對(duì)創(chuàng)新擴(kuò)散的屬性進(jìn)行了系統(tǒng)研究，在其“可觀察性”一條中，他指出：“可觀察性是指創(chuàng)新成果能被其他人看到的程度。某些新想法的成果顯而易見(jiàn)并能被容易地傳播出去，而有些創(chuàng)新則很難被人覺(jué)察或者向其他人描述。因此我們得出結(jié)論：正如社會(huì)體系成員所覺(jué)察的那樣：一項(xiàng)創(chuàng)新的可見(jiàn)性與它的采用率成正比。”①［美］E.M.羅杰斯：《創(chuàng)新的擴(kuò)散》，唐興通等譯，北京：電子工業(yè)出版社2016年版，第272頁(yè)。由E.M.羅杰斯的觀點(diǎn)看開(kāi)去，文化創(chuàng)新的擴(kuò)散與它的可直觀覺(jué)察成正比關(guān)系。這就是為什么純藝術(shù)性的作品很難進(jìn)行復(fù)制和模仿的原因，后來(lái)的寫作者很難摸透原作者的心思，也很難感受到這種創(chuàng)造性的深刻性和整體性，所以，對(duì)標(biāo)模擬的愿望也就降低了。但是對(duì)于那些類型創(chuàng)作、模式創(chuàng)作的文化創(chuàng)意行為來(lái)說(shuō)，其可視性就大大增加了，這種可視性是顯而易見(jiàn)的，誰(shuí)不能通過(guò)簡(jiǎn)單的閱讀就能感受到這一類故事的趣味性呢！稍加分析，故事的講述邏輯就被“識(shí)破”。對(duì)于設(shè)計(jì)類型的文化創(chuàng)意來(lái)說(shuō)，這種可視性就更加明顯的，創(chuàng)意設(shè)計(jì)的融合邏輯和元素采集都可以被初學(xué)者或者“同行”輕易識(shí)別。

二、法律在作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的一些規(guī)定性

由上述分析可知，文化創(chuàng)意、知識(shí)遷移、信息擴(kuò)散亟待創(chuàng)意表達(dá)參與，而創(chuàng)意表達(dá)的主體性與純文藝創(chuàng)作主體性又有著巨大差異，更兼當(dāng)前文藝生產(chǎn)與數(shù)字技術(shù)深度融合，新技術(shù)的參與、魚(yú)龍混雜的創(chuàng)作初衷、經(jīng)濟(jì)利益的分配等因素使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的探討日益迫切。

文化創(chuàng)意行為的模仿代價(jià)是相對(duì)較低的，一般來(lái)說(shuō)，人們很難去模仿一個(gè)作家進(jìn)行新的同類作品創(chuàng)作，因?yàn)槿缜八f(shuō)，作品創(chuàng)作背后的作者人生體驗(yàn)因人而異，沒(méi)有那樣的體驗(yàn)就很難寫出同類的故事。但文化創(chuàng)意作品則不同。以視覺(jué)性的文化創(chuàng)意作品為例，這類作品設(shè)計(jì)感非常強(qiáng)，其創(chuàng)意點(diǎn)比較集中，創(chuàng)意點(diǎn)的解讀與效仿也非常容易。這種創(chuàng)意思維與設(shè)計(jì)方法很可能就被大量的人群所識(shí)記和模仿，而且文化創(chuàng)意產(chǎn)品本來(lái)就是被用作展示和消費(fèi)的，所以它們很難進(jìn)行自我的“隱藏”與保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)它們進(jìn)行積極的推廣，而且又有著大量的無(wú)署名轉(zhuǎn)載和轉(zhuǎn)發(fā)，各種現(xiàn)場(chǎng)展示被圍觀和拍照無(wú)疑增加了它們被“超越”的可能。所以，在文化創(chuàng)意領(lǐng)域，“一直被模仿”甚于“從未被超越”，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)介入的可能性比較復(fù)雜，又使得大量創(chuàng)作者的權(quán)益未能得到有效保護(hù)，模仿和復(fù)制者反而贏得了超乎原創(chuàng)者想象的收益。寫作實(shí)踐也會(huì)出現(xiàn)類似的狀況，網(wǎng)文被閱讀并被大量進(jìn)行思想復(fù)制的行為大有存在。知識(shí)產(chǎn)權(quán)中原創(chuàng)版權(quán)保護(hù)的缺失固然也在很大程度上“放縱”了作品的傳播，給作者帶來(lái)了不小的新媒介影響力，但同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)傳播主題、寫作主體、閱讀主體、監(jiān)管主體知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的淡薄，也釀成了種種知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯的危機(jī)。

著作權(quán)基本構(gòu)成有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。一般來(lái)說(shuō)，創(chuàng)意寫作實(shí)踐中的侵權(quán)糾紛大多涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)、改編權(quán)等），以及一部分的人身權(quán)（發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等）。

我們這里先從財(cái)產(chǎn)權(quán)談起。就我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律（主要是《著作權(quán)法》）規(guī)定而言，文化創(chuàng)意的保護(hù)存在一些難題，法律并不直接保護(hù)思想和創(chuàng)意，法律只是對(duì)思想和創(chuàng)意的視覺(jué)化外形進(jìn)行比對(duì)后加以認(rèn)定，此系著作權(quán)法律保護(hù)中的“思想與表達(dá)二分法”。此原則有其合理性，但也有弊端，“對(duì)于一部作品而言，其思想和表達(dá)常常呈現(xiàn)出難以分離性”②王鳳娟、劉振：《著作權(quán)法中的思想與表達(dá)二分法之合并原則及其適用》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。。理查德·波斯納也說(shuō)道：“不過(guò)，思想與表達(dá)之間的界限經(jīng)常是不夠清楚的?！雹劾聿榈隆げㄋ辜{：《論剽竊》，沈明譯，北京：北京大學(xué)出版社2010年版，第17頁(yè)。因而，這給文化創(chuàng)意思想上的保護(hù)帶來(lái)了很大難度，也給著作權(quán)侵權(quán)界定帶來(lái)了不小的麻煩。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，法律學(xué)者袁博經(jīng)過(guò)相關(guān)法律法規(guī)的研究后得出這樣的結(jié)論：“就一部作品而言，作品主題、主線情節(jié)、人物角色中的典型特征屬于作品的思想，不受著作權(quán)法保護(hù)。換言之，作品是否被侵犯改編權(quán)，需要從展開(kāi)情節(jié)、具體場(chǎng)景、人物對(duì)話、文字描述等方面去尋找答案?！雹僭骸囤A在IP：知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟實(shí)戰(zhàn)策略》，北京：中國(guó)法制出版社2017年版，第109頁(yè)。以此，袁博還提到了當(dāng)年滬劇劇本《胭脂盒》被訴侵權(quán)李碧華的小說(shuō)《胭脂扣》案，該案在最終認(rèn)定上與本文所提到的金庸訴江南侵權(quán)案相似，均不構(gòu)成侵犯改編權(quán)。從具體的法律規(guī)定中，我們可以看出目前的法律在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)有很大的局限。文化創(chuàng)意領(lǐng)域很少有直接的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯現(xiàn)象，大多數(shù)的抄襲與復(fù)制都是經(jīng)過(guò)審慎化處理的，這也使得創(chuàng)意的自我保護(hù)有了很大難度，金庸訴江南侵權(quán)案最終是走向了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》這個(gè)渠道來(lái)獲得裁決的。此外學(xué)者袁博還提到將創(chuàng)意視為應(yīng)受民法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利通過(guò)民法通則也可能受到應(yīng)有的保護(hù)。不過(guò)，沈文文訴周靜侵權(quán)案更具有“教科書”式特征，也更加符合袁博的侵權(quán)表述。2019年5月8日，沈文文（筆名“追花逐月”）訴周靜（筆名“秦簡(jiǎn)”）小說(shuō)《庶女有毒》（后改名《錦繡未央》，同名電視劇亦在各大衛(wèi)視和網(wǎng)絡(luò)熱播）侵權(quán)案宣判，判決結(jié)果顯示：“認(rèn)定《錦繡未央》在116處語(yǔ)句、2處情節(jié)與《身歷六帝寵不衰》一書構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，侵害了沈文文依法享有的著作權(quán)”②張彬：《小說(shuō)〈錦繡未央〉抄襲被判賠13.65萬(wàn)元》，《北京青年報(bào)》2019年5月9日第A05版。。沈文文抄襲周靜作品之判定難度并不在于思想的復(fù)制，而在于視覺(jué)化程度非常明顯的展開(kāi)情節(jié)和文字表述，前者在一百余處都對(duì)后者進(jìn)行了語(yǔ)句表述的侵權(quán)。當(dāng)然，這一百余處的語(yǔ)句侵權(quán)與原先沈文文提交的500余處語(yǔ)句抄襲相比已經(jīng)少了很多，其原因在于后者在可能的“攢書”③“攢書”，指的是為了迎合低端快速出版需要，在書籍策劃與寫作中出現(xiàn)的東拼西湊、粘貼復(fù)制現(xiàn)象。此類書籍大多缺乏原創(chuàng)性，與“洗稿”“融梗”等詞匯相似，形象表達(dá)了寫作中的不合理行為。行為中已有刪改。該案涉及時(shí)間跨度長(zhǎng)、工作量大、難度大，主要原因在于抄襲之界定需要建立在字斟句酌的基礎(chǔ)上，即便今天我們已經(jīng)具備字句、情節(jié)對(duì)比人工智能手段，但人工智能畢竟不同于人智能，人工智能可能無(wú)法具備識(shí)別“洗稿”心理主導(dǎo)下的字句改造。

在創(chuàng)作實(shí)踐中，改編作品等演繹行為尤其受到關(guān)注，文化創(chuàng)意的生成方式之中，演繹可謂是“功勛卓著”：“錄音錄像技術(shù)、數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，大大拓展了作品的可利用空間。”④孫玉蕓：《作品演繹權(quán)研究》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第54頁(yè)。《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典（注釋法典）》這樣注釋《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十二條：“演繹作品，是指對(duì)已有的作品或其他材料進(jìn)行演繹、加工所產(chǎn)生的作品。所有以現(xiàn)存作品為基礎(chǔ)直接創(chuàng)作新的作品的行為都是演繹，不僅包括同種作品形式之間的改編、轉(zhuǎn)換，還包括以別的形式來(lái)表達(dá)作品的內(nèi)容。也就是說(shuō)，只要一作品的創(chuàng)作以另一部在先的作品為基礎(chǔ)，后者的思想內(nèi)容被移植到了前者之中，就屬于著作權(quán)法意義上的演繹。演繹人對(duì)他人作品進(jìn)行演繹必須征得原作品著作權(quán)人的同意?！雹輫?guó)務(wù)院法制辦公室編：《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典（注釋法典）》，北京：中國(guó)法制出版社2018年版，第56頁(yè)。該條注釋內(nèi)容是非常詳細(xì)的，但總體來(lái)說(shuō)，法律對(duì)演繹活動(dòng)和原有的創(chuàng)作活動(dòng)都進(jìn)行了肯定，這兩種活動(dòng)都帶有創(chuàng)造性，只不過(guò)，演繹行為有它依托的基礎(chǔ)內(nèi)容，是對(duì)內(nèi)容的新改造，而不是僅僅對(duì)原有元素的再加工。由此，改編等演繹行為都必須經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的授權(quán)（在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)），比如說(shuō)小說(shuō)的影視化改編（尤其是那些要進(jìn)入傳播渠道并以此獲益的行為）就必須要經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的授權(quán)，除非其持有的原作品著作權(quán)喪失。

我們這里接著談?wù)撝鳈?quán)的人身權(quán)。廣義上講，創(chuàng)意寫作實(shí)踐涉及一切帶有創(chuàng)造性的寫作實(shí)踐，既包含文學(xué)寫作，也包含其它類型寫作。以文學(xué)創(chuàng)作為例，署名權(quán)和著作權(quán)歸屬、界定一般較為清晰，但各種新的寫作實(shí)踐類型卻不同，為他人寫作、作品為他人所用的現(xiàn)象比比皆是①如授權(quán)作品的改編等，原創(chuàng)小說(shuō)署名權(quán)可能比較明確，但一旦被改編為影視劇作品，新作品具有新的獨(dú)創(chuàng)性，則需要共同約定，否則容易產(chǎn)生糾紛。改編者應(yīng)該在多大程度上修改原著、原作者是否可以在已授權(quán)改編作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作等問(wèn)題值得探析，表面上看起來(lái)這是作品傳播問(wèn)題，其實(shí)也深層涉及創(chuàng)作問(wèn)題。如2015、2016年前后，蔣勝男與花兒影視公司圍繞著《羋月傳》爆發(fā)了電視劇署名權(quán)、小說(shuō)出版權(quán)之爭(zhēng)。。

如存在“職務(wù)寫作”行為。“職務(wù)寫作”的著作權(quán)以及署名權(quán)問(wèn)題區(qū)別于文學(xué)創(chuàng)作，此時(shí)作品的著作權(quán)、署名權(quán)持有者可能并非創(chuàng)作主體單一占有?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十六條明確規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人與單位使用的相同方式使用該作品?！雹趪?guó)務(wù)院法制辦公室編：《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典（注釋法典）》，北京：中國(guó)法制出版社2018年版，第57頁(yè)。從這條規(guī)定中，我們可以看出，寫作活動(dòng)并不完全是“為自己”的，它的社會(huì)屬性使得寫作主體可能變成非著作權(quán)人。與此相類似的還有“委托寫作”行為，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十七條就明確規(guī)定，作品的著作權(quán)可以由委托方和受委托方共同約定。無(wú)論是“職務(wù)寫作”還是“委托寫作”，寫作主體可以將自己作品的著作權(quán)出讓進(jìn)而獲得應(yīng)有的收益。比如說(shuō)在寫作實(shí)踐中存在著個(gè)人傳記寫作這種類型，由于社會(huì)的需求，某些人群渴望得到自我傳記寫作服務(wù)，但是他本人又沒(méi)有文字表達(dá)的基本功底，所以他可能選擇以委托的方式將個(gè)人傳記寫作交由另外的人來(lái)承擔(dān)。個(gè)人傳記寫作的委托方出資，并提供故事素材，受委托方承擔(dān)素材的整理，受委托方依照自己的創(chuàng)造性才能加工整理素材使其更具有審美價(jià)值。根據(jù)法律的規(guī)定，這種寫作活動(dòng)的著作權(quán)人是可以被決定的，因此，無(wú)論寫作主體彰顯了自己多么優(yōu)越的主體性，他可能并不享有專屬權(quán)。再以“職務(wù)寫作”為例，這種寫作活動(dòng)更加具有社會(huì)屬性了，“職務(wù)寫作”就是“工作寫作”，它屬于正常工作的一部分。例如創(chuàng)意策劃作品的著作權(quán)是由作者本人以及開(kāi)展工作依托單位共同享有的，因而，無(wú)論策劃主體如何聲稱自己作品的獨(dú)創(chuàng)性價(jià)值，也不能避免這樣的作品并不專屬于他本人這樣的“命運(yùn)”。

三、創(chuàng)意寫作實(shí)踐如何規(guī)避可能的侵權(quán)

當(dāng)我們?cè)谖幕瘎?chuàng)意時(shí)代越是強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造性的時(shí)候，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯現(xiàn)象卻與之相伴，創(chuàng)造與蹈襲此時(shí)存在著一種“難舍難分”的關(guān)系。今天的寫作（創(chuàng)作）活動(dòng)比以往任何時(shí)候都要“復(fù)雜”，寫作（創(chuàng)作）思維、寫作（創(chuàng)作）媒介已經(jīng)給予寫作主體極大的自由度和包容度，大眾對(duì)相關(guān)作品的需求量又在極大提升，影響它的因素在增多，利益關(guān)涉更廣。創(chuàng)意寫作實(shí)踐中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題剖析目的至少有二：其一，還原當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛現(xiàn)場(chǎng)，利于完善相關(guān)的法律法規(guī)。當(dāng)前寫作生態(tài)已有變化，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)系統(tǒng)也需要相應(yīng)的細(xì)化；其二，還原充滿疑慮的創(chuàng)作現(xiàn)場(chǎng)，利于明晰創(chuàng)意寫作主體的權(quán)利和義務(wù)。就前者而言，相關(guān)法律學(xué)者已有不少論述，為如何判定作品侵權(quán)、如何究責(zé)提供了法理依據(jù)。就后者而言，則需要立足創(chuàng)作的方位加以審視之。

在創(chuàng)意寫作內(nèi)部，有著寫作成規(guī)與創(chuàng)新突破的基本難題。獨(dú)創(chuàng)性寫作向來(lái)是很難達(dá)到的，只有那些偉大的作家才可能帶有偉大的原創(chuàng)性。我們所說(shuō)的絕大多數(shù)的原創(chuàng)性無(wú)不是建立在既定的寫作成規(guī)基礎(chǔ)上，即借鑒或者模仿了優(yōu)秀的表達(dá)語(yǔ)言與表達(dá)手段甚至于借鑒和推演了別人的思想。沿用寫作成規(guī)部分越大，涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題可能就愈明顯。創(chuàng)意寫作知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題之分析帶給我們?nèi)缦碌膸c(diǎn)啟示：

首先，寫作主體要有明晰的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)。這就意味著，寫作主體要有明確的自律性約束。有些法律界的學(xué)者有的時(shí)候可能會(huì)提出這樣的一些認(rèn)知，寫作主體應(yīng)當(dāng)寫新故事、創(chuàng)造新人物，從而規(guī)避了侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。這種建議固然是好的，但同時(shí)，我們也應(yīng)該注意到，利用已有的元素進(jìn)行新創(chuàng)造仍然是合理的，后續(xù)作者對(duì)原作品進(jìn)行創(chuàng)造性利用的演繹也為豐富大眾的精神生活做出了貢獻(xiàn)。寫作主體應(yīng)當(dāng)區(qū)分清楚創(chuàng)作行為的演繹性與非演繹性，如果帶有演繹性質(zhì)，要盡量妥善處置潛在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，如果是非演繹性的新創(chuàng)作行為，就要避免如同演繹性一般處處模擬原作品。法律雖然并不保護(hù)思想和創(chuàng)意，但會(huì)落地追求文辭表達(dá)與情節(jié)的雷同等視覺(jué)比較維度。瓊瑤訴于正侵權(quán)案就屬于一個(gè)典型案例，瓊瑤一方認(rèn)為于正《宮鎖連城》實(shí)質(zhì)上襲用了小說(shuō)和劇本《梅花烙》的部分情節(jié)，侵犯了原作者的權(quán)益，法院最終判定瓊瑤一方勝訴①該案前后歷時(shí)達(dá)四年之久，2014年5月瓊瑤提起訴訟，2014年12月此案在北京市第三中級(jí)人民法院開(kāi)庭審理，月底即宣判《宮鎖連城》侵權(quán)。隨后，于正不服，提起上訴，2015年4月，二審于北京市高級(jí)人民法院開(kāi)庭，2015年12月北京市高級(jí)人民法院作出“駁回上訴，維持原判”的判決結(jié)果。2018年4月北京市第三中級(jí)人民法院就此侵權(quán)案發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行公告并刊登在《法制日?qǐng)?bào)》上。。這則案例告訴我們，對(duì)白、細(xì)節(jié)的創(chuàng)新可能并不能掩蓋實(shí)質(zhì)上的思想和情節(jié)復(fù)制，作品雖然有著吸引受眾的“壓力”，還可能存在著集體創(chuàng)作行為，但任何先有類似情節(jié)的挪用都必須經(jīng)過(guò)審慎的思考和決定，寫作主體可以學(xué)習(xí)別人的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)并加以創(chuàng)新改造，但不可仰賴過(guò)分摹擬。在實(shí)用性寫作實(shí)踐中如文案策劃活動(dòng)中，會(huì)不可避免地要引入他人的研究成果，在這種情況下，為了彰顯對(duì)他人勞動(dòng)成果的尊重，要適當(dāng)采用靈活的方式加以文獻(xiàn)出處標(biāo)注。為了更好地保護(hù)原創(chuàng)作品的版權(quán)，作者還可以選擇到國(guó)家法定機(jī)構(gòu)進(jìn)行版權(quán)登記。

其次，大膽進(jìn)行新的創(chuàng)造。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律方面的規(guī)定最終保護(hù)的是原創(chuàng)性勞動(dòng)，因而對(duì)于寫作主體來(lái)說(shuō)，首要地就是盡量不主觀選擇進(jìn)行各種故意的或隱藏的復(fù)制行為，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的條規(guī)并沒(méi)有直接規(guī)定如何認(rèn)定是否侵權(quán)，加之創(chuàng)作者可以通過(guò)各種方式掩飾自己的抄襲行為以及受眾可能不容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)機(jī)理，更不易指明證據(jù)，故寫作主體的創(chuàng)作過(guò)程需要“憑良心”。創(chuàng)意寫作課堂教學(xué)注重激發(fā)學(xué)習(xí)者講述自己的故事、發(fā)出自己的聲音，并掌握一些敘事技巧，僅從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，學(xué)生習(xí)作很難與侵權(quán)有什么聯(lián)系。但如果學(xué)生為了完成寫作任務(wù)，未經(jīng)審慎考慮就選擇化用他人的創(chuàng)意，那么，性質(zhì)可能就會(huì)發(fā)生改變。寫作要勇于從現(xiàn)實(shí)生活出發(fā)，而不是從“書本”出發(fā)尋找創(chuàng)作的靈感?，F(xiàn)實(shí)生活是活生生的，生活中的人千差萬(wàn)別，幾乎沒(méi)有雷同，現(xiàn)實(shí)生活中的故事層出不窮，總是有打動(dòng)人心的。盡管作品最終傳達(dá)的價(jià)值觀是相似的，但表述的路徑是千變?nèi)f化的。如果網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)等類型的寫作實(shí)踐長(zhǎng)期局限于類型情節(jié)和類型人設(shè)的運(yùn)用，陳陳相因，受眾也會(huì)產(chǎn)生審美的疲勞，寫作主體的創(chuàng)造性和持久性也就無(wú)法得到維持，創(chuàng)作的生命力就無(wú)法保鮮。寫作主體要敢于反類型化情節(jié)、反既定文體約束、反通?；恼Z(yǔ)言。除此之外，創(chuàng)作主體也要避免自我的復(fù)制與“抄襲”，這種創(chuàng)造性體現(xiàn)為對(duì)自我的突破與超越。揚(yáng)格在分析文藝的獨(dú)創(chuàng)性問(wèn)題時(shí)曾經(jīng)指出：“即是說(shuō)，不要讓偉大的范例或權(quán)威嚇壞了你的理智，弄得對(duì)自己毫無(wú)信心；要這樣尊重你自己，寧可要自己頭腦的土產(chǎn)品，而不要最華貴的舶來(lái)品，這類借來(lái)的財(cái)富使我們貧困?！雹冢塾ⅲ蒎a德尼、揚(yáng)格：《為詩(shī)辯護(hù)·試論獨(dú)創(chuàng)性作品》，收錄于［英］揚(yáng)格《試論獨(dú)創(chuàng)性作品》，錢學(xué)熙、袁可嘉譯，北京：人民出版社1998年版，第100頁(yè)。在這里，揚(yáng)格強(qiáng)調(diào)對(duì)于創(chuàng)作主體而言，他是不是能夠贏得別人的尊重，主要是看他能不能擁有真正的主體性，創(chuàng)作者不能僅僅停留在模仿的層面，而是要在模仿中找到真正的自我，頭腦不能被一系列固有成規(guī)占據(jù)。在揚(yáng)格看來(lái)，走向獨(dú)創(chuàng)的個(gè)體具有偉大的個(gè)性和入無(wú)人之境的勇氣。2018年1月，六神磊磊開(kāi)撕周沖事件引發(fā)了自媒體寫作法律監(jiān)管的思考，六神磊磊指責(zé)周沖的《郭襄與張三豐：你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》一文“洗稿”了自己的《一百年，你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》一文，雙方在維權(quán)上各執(zhí)一詞，學(xué)界與坊間對(duì)此展開(kāi)了不小的爭(zhēng)論，盡管有不少聲音支持兩篇作品的各自獨(dú)創(chuàng)性①如顏希文在《“洗稿”現(xiàn)象的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定研究》（《今傳媒》2018年第7期）一文中認(rèn)為“兩篇文章并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)”。搜狐號(hào)“廣東法制盛邦律師事務(wù)所”2018年1月29號(hào)刊文《法制盛邦關(guān)遂祺律師：六神磊磊吊打周沖，法律人怎么看？》一文中指出，周沖一文侵犯了六神磊磊的著作權(quán)（詳見(jiàn)http://www.sohu.com/a/219655635_800660）。，但該事件誘發(fā)的深思當(dāng)不止于此。自媒體時(shí)代，無(wú)論是出于何種原因的同質(zhì)化表達(dá)都不是一件好事情。網(wǎng)絡(luò)化的生存方式造就了網(wǎng)絡(luò)化的寫作方式：同質(zhì)化的素材、同質(zhì)化的表達(dá)口徑，也讓寫作主體越來(lái)越脫離活生生的現(xiàn)實(shí)世界，也可能讓寫作主體缺乏獨(dú)立思考的能力。

第三，積極從既有文化資源中汲取營(yíng)養(yǎng)。從既有文化資源中汲取營(yíng)養(yǎng)體現(xiàn)為多方面，如我們可以從傳統(tǒng)文化中汲取營(yíng)養(yǎng)。傳統(tǒng)文化資源取之不盡用之不竭，是文藝創(chuàng)作活動(dòng)應(yīng)當(dāng)積極關(guān)注的對(duì)象。運(yùn)用傳統(tǒng)文化元素和符號(hào)的好處是不牽涉到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問(wèn)題，大量“有主”的文化積淀和“無(wú)主”的文化堆積都有可供開(kāi)掘的價(jià)值。例如，我們結(jié)合現(xiàn)代人的精神需求改編傳統(tǒng)成語(yǔ)故事，這當(dāng)然不涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯問(wèn)題，而且這種新的演繹也屬于新的創(chuàng)造，會(huì)成為IP內(nèi)容。當(dāng)然，現(xiàn)有的、海量豐富的、即時(shí)的、共享的當(dāng)代文化資源也可以成為文化創(chuàng)新的來(lái)源，《人民日?qǐng)?bào)》曾經(jīng)發(fā)表過(guò)一篇《向“洗稿式原創(chuàng)”說(shuō)不》的評(píng)論文章，該文認(rèn)為：“在一個(gè)知識(shí)共享的時(shí)代，一個(gè)人已經(jīng)不可能在與世隔絕的真空中寫作，人們?cè)诰W(wǎng)上發(fā)表文章、表達(dá)觀點(diǎn)，多多少少會(huì)借鑒其他人的成果。把所有人的‘認(rèn)知盈余’集合起來(lái)，甚至有可能化平庸為神奇，這是共享時(shí)代的魅力。但共享決不是抄襲的借口，借鑒同樣有其邊界，越出底線的借鑒就變成了抄襲?！雹谕踔句h：《向“洗稿式原創(chuàng)”說(shuō)不》，《人民日?qǐng)?bào)》2017年6月16日第5版。這篇文章對(duì)自媒體寫作中的“洗稿”行為進(jìn)行了批判，“洗稿”是赤裸裸的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯行為，但同時(shí)，作者也指出，“洗稿”并不是正當(dāng)?shù)墓蚕韺懽?，真正的共享寫作是利用已有的文化要素進(jìn)行新的創(chuàng)造，這包括已署名且眾所周知的文化要素，也包括無(wú)名狀態(tài)的文化要素，創(chuàng)造性成分的多寡體現(xiàn)了創(chuàng)作寫作主體創(chuàng)造性能力強(qiáng)弱。這里的意思是，我們不但可以擺脫別人的東西大膽創(chuàng)新，同時(shí)也要注重利用別人的東西有膽創(chuàng)新。2018年國(guó)內(nèi)上映電影《無(wú)雙》就很好地吸收借鑒了美國(guó)電影《非常嫌疑犯》的劇情反轉(zhuǎn)結(jié)構(gòu)，但在具體的敘事內(nèi)容上，兩者又各有側(cè)重，帶來(lái)的觀影效果也有很大不同，前者對(duì)后者的元素進(jìn)行了創(chuàng)造性利用。從這個(gè)角度來(lái)講，尊重他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并非是“擇其善者而從”而是“擇其善者而變”。即尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，把握借鑒尺度。