蘇利君

摘要：本文根據(jù)同人作品對(duì)原作品依附程度的不同將其分為演繹型同人和非演繹型同人進(jìn)行探討，對(duì)不同類型的同人作品進(jìn)行版權(quán)侵權(quán)分析，在闡述相關(guān)立法、司法領(lǐng)域現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，指出同人作品版權(quán)保護(hù)制度所存在的問題，并在借鑒以往學(xué)者觀點(diǎn)的前提下提出自己的看法如下：（1）明確同人作品的法律地位;（2）統(tǒng)一同人作品侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：同人作品;原創(chuàng)同人;二次創(chuàng)作同人

中圖分類號(hào)：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）24-0104-03

1 同人作品概述

1.1 同人作品的概念

對(duì)于“同人”一詞，林鶯、袁秀挺、盧海君等學(xué)者有著基本一致的看法，認(rèn)為“同人”一詞起源于日語的“どうじん”，可以將其理解為“志同道合之人”。在現(xiàn)代漢語中，“同人”一詞，最早出現(xiàn)在新文化運(yùn)動(dòng)期間，意思是“同一個(gè)人”或者“同一職業(yè)或有著相同愛好的人”。

同人作品最早出現(xiàn)于日本、歐美國(guó)家，在1990年代初期，中國(guó)大陸開始有小范圍的同人作品活動(dòng)，這些活動(dòng)大多數(shù)以手稿和私人印刷品的形式出現(xiàn)，影響非常有限。而今，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和運(yùn)營(yíng)商的多元化，中國(guó)的同人作品迅速發(fā)展，其創(chuàng)作群體、聽眾和讀者群體得到了極大的擴(kuò)展[1]。但由于這一概念還尚未為我國(guó)法律所吸收并正式，所以國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)同人作品的概念認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一：林鶯認(rèn)同同人作品是“同人愛好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行再改動(dòng)的創(chuàng)作活動(dòng)”[2];袁秀挺認(rèn)為，同人作品是與原作品具有顯著差別的新作品，是漫畫、小說、游戲、電影等各類作品的愛好者們以該作品為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作所形成的作品[3]。駱天偉認(rèn)為同人作品是同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動(dòng)之產(chǎn)物[4]。可以看到，學(xué)界學(xué)者在界定同人作品的內(nèi)涵時(shí)有其相似之處，都將同人作品定位為二次創(chuàng)作作品。

起初，“非營(yíng)利性”也是同人作品的特征之一，而隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，同人作品的快速傳播給了創(chuàng)作者提升知名度的機(jī)會(huì)，這無異于是一筆隱形財(cái)富，類似于快手、抖音上發(fā)布美食制作、搞笑段子等視頻以達(dá)到直播銷售物品的目的，而我們不可能耗費(fèi)大量的人力、物力資源去審核一篇同人作品是否具有營(yíng)利性，這于同人文化的發(fā)展也是不利的?；诖?，筆者認(rèn)為，不管是單個(gè)人還是團(tuán)體，只要其基于原作創(chuàng)作的創(chuàng)作者本身無商業(yè)性的目的且只是在允許的平臺(tái)及志同道合的朋友圈內(nèi)流傳，都可稱作是同人作品。

1.2 同人作品的分類

對(duì)于同人作品的分類，學(xué)界學(xué)者也從不同角度進(jìn)行了探討，趙任偉將同人作品分為兩類：同人小說、同人動(dòng)畫及其他同人作品（包括同人游戲、同人音樂等）;演繹類同人作品及非演繹類同人作品（演繹型同人即是在原作的基礎(chǔ)之上進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理而創(chuàng)作的作品;非演繹型同人只是借鑒原作品中某一個(gè)元素為背景而創(chuàng)作的作品）;劉玉婷從同人作品的定義和特征出發(fā)，按照其依賴性和獨(dú)創(chuàng)性程度的不同，將其區(qū)分為原生型同人作品和派生型同人作品（原生型同人作品一般指基于原著進(jìn)行創(chuàng)作，但依然保持了與原著之間的同一性，其同人創(chuàng)作的行為只是改變了原有的表達(dá)方式或類型;派生型同人作品的分類較為復(fù)雜，此類同人作品與原作品之間依然具有依賴性，但是二者之間的同一性可能被突破）;張小草根據(jù)作品本身載體的不同將作品分為文字類型的同人作品、圖畫類型的同人作品，根據(jù)作品角色的來源不同，將同人作品分為真人同人以及作品同人（真人同人的人物角色均來源于現(xiàn)實(shí)生活中的真人，而非來自其他的文字圖畫作品;作品同人即指角色來源于已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品），根據(jù)對(duì)原作品的依附程度不同將同人作品分為演繹型同人和非演繹型同人，按照作者的創(chuàng)作初衷可以將同人作品分為致敬類同人作品以及模仿諷刺類同人作品等[5]。

從上述分析可知，這些分類方式都是學(xué)者把同人作品的概念建立在二次創(chuàng)作同人的基礎(chǔ)上論述的，均有其合理之處。但也可發(fā)現(xiàn)，這些復(fù)雜的分類方式，增加了對(duì)同人作品版權(quán)侵權(quán)問題的研究難度，對(duì)于相關(guān)立法的完善也是極為不利的?；诖耍P者僅將同人作品歸為兩類：演繹型同人作品和非演繹型同人作品，此分類方式因?qū)υ髌返慕梃b程度不同而在法律上有不同的定位，從而衍生出不同的版權(quán)問題，而在學(xué)者談及的其他分類方式中，如果要談及版權(quán)侵權(quán)問題，最終也能延伸到演繹型同人和非演繹型同人這個(gè)分類方式上來。所以，分析好演繹型同人和非演繹型同人的版權(quán)侵權(quán)問題，整個(gè)同人作品類型的版權(quán)侵權(quán)問題也就迎刃而解了。

1.2.1 演繹型同人：如果同人們?cè)趧?chuàng)作之初已經(jīng)征得了原作者的同意，且不改變的原作的表現(xiàn)形式，只是在原故事的基礎(chǔ)上，使人物和情節(jié)有進(jìn)一步的發(fā)展，這種情況下一般不會(huì)造成侵權(quán)。但要注意，在利用他人作品時(shí)，要注明出處，有作者姓名的，加以標(biāo)注，否則就是侵犯了他人的署名權(quán)。如果創(chuàng)作之初未征得原作者的同意或者所創(chuàng)作作品惡意扭曲原作人物形象，從而破壞原作的完整性，也是明顯的侵權(quán)。

1.2.2 非演繹型同人：這種同人作品大多是同人們?cè)诨谠髌纺承┰氐幕A(chǔ)上完全架空原作內(nèi)容所創(chuàng)作完成的，是一部全新的作品。這種類型的同人作品具有以下特點(diǎn)：①未沿用原作的原創(chuàng)性表達(dá)，更多的是在借鑒其人物角色、社會(huì)關(guān)系、特有名稱和參考其他相關(guān)元素的基礎(chǔ)上進(jìn)行的全新創(chuàng)作，讀者很難從作品本身的表達(dá)中找到原始作品的痕跡;②非演繹型同人作品與原作無論在思想還是表達(dá)方面都具有較大差異，不具有明顯的關(guān)聯(lián)性。因此，整體上非演繹類作品并不會(huì)侵犯原作的改編權(quán)。但若創(chuàng)作不當(dāng)，比如未經(jīng)同意使用了原作品中某些特別受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，還是有侵權(quán)原作版權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

2 我國(guó)同人作品版權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

2.1 立法現(xiàn)狀

我國(guó)同人作品興起的時(shí)間要晚于日本、歐美等國(guó)家，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，使我國(guó)同人文化在近幾年得到迅速發(fā)展。而在立法方面，目前還沒有專門的法律條文或法規(guī)對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。在《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》中，將原始作品的類型從9種增加到16種，但也僅是在將原有的作品種類單列、細(xì)化的基礎(chǔ)上，新增了實(shí)用藝術(shù)作品和立體作品類型，而未對(duì)同人作品進(jìn)行明確規(guī)定。盡管有了第16款“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，這一籠統(tǒng)的兜底式規(guī)定，在某種程度上可以將同人作品納入到其中，但這并沒有相關(guān)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，從本質(zhì)上講，它并沒有解決同人作品含義和保護(hù)方面的諸多問題。因此，盡管提交審查的送審稿進(jìn)行了積極的探索，但它并沒有從根本上解決與同人作品保護(hù)有關(guān)的立法問題[6]。從另一方面來說，各學(xué)界、理論界人士關(guān)于同人作品的概念及分類方式的觀點(diǎn)紛繁復(fù)雜，雖然都有其合理之處，但最終沒能達(dá)到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這也給立法帶來一定的困難。

2.2 司法現(xiàn)狀

近些年，同人作品版權(quán)侵權(quán)案件不在少數(shù)，比如，金庸訴《此間的少年》，被稱為國(guó)內(nèi)“同人作品”第一案，最終裁決不是侵犯著作權(quán)，而是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，理由是：人物姓名為單純要素不構(gòu)成具體表達(dá)，不受著作權(quán)法保護(hù)，但借“郭靖”“黃蓉”之名銷售構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng);《鬼吹燈》所有權(quán)人訴《摸金校尉》著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，最終判決也是不夠成著作權(quán)侵權(quán)但構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，理由為：被指控侵權(quán)的書籍雖使用了與原告作品相同的人物名稱，關(guān)系，盜墓規(guī)矩等元素，但被指控侵權(quán)的書籍具有各自獨(dú)立的內(nèi)容和表達(dá)方式，被指控侵權(quán)書中的這些要素及其情節(jié)組合形成了一個(gè)全新的故事，該故事內(nèi)容在情節(jié)上與原告作品不相同或相似，在延續(xù)上也沒有任何關(guān)系，不構(gòu)成對(duì)原著作權(quán)的侵犯。但由于被告存在虛假宣傳，對(duì)原告造成了利益損失，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。可以看到，由于目前法律尚未對(duì)同人作品作出明確規(guī)定，法官只能結(jié)合作品的具體內(nèi)容來判斷，給了法官等司法人員很大的壓力。

可以看到，造成如此混亂的司法現(xiàn)狀，跟同人作品本身的一些特性是分不開的，譬如同人作品種類分類的多樣化。本文僅將同人作品種類分為演繹型同人和非演繹型同人作品，以期能解決司法實(shí)際運(yùn)用上的困境。

3 同人作品版權(quán)保護(hù)制度的不足

有關(guān)同人作品版權(quán)保護(hù)方面，最大的不足在于現(xiàn)有法律的滯后性?？梢钥吹剑鼛啄?，數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使得數(shù)字作品的復(fù)制和傳播更加便捷、高效，也使得技術(shù)侵權(quán)的方式增加。與科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展相比，我國(guó)立法有一定的滯后性，在數(shù)字背景下尤為突出。同人作品作為一項(xiàng)新興事物，是一個(gè)需要法律確認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)的過程，合理的法律概念提出也是需要經(jīng)過反復(fù)的論證和考量的。所以，我國(guó)現(xiàn)階段尚未明確對(duì)同人作品作出法律上的概念和性質(zhì)的確認(rèn)。這就使得同人作品要面臨以下困境：

3.1 同人作品的法律地位不明確

在中國(guó)，同人文化是隨著數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而興起的一種網(wǎng)絡(luò)文化，同人作品也不是法律意義上的概念。國(guó)內(nèi)《著作權(quán)法》中有關(guān)作品的分類僅限于表達(dá)形式，沒有關(guān)于版權(quán)作品保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致此類作品長(zhǎng)期處于侵權(quán)邊緣。

3.2 同人作品侵權(quán)認(rèn)定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

國(guó)內(nèi)《著作權(quán)法》中沒有明確規(guī)定同人作品的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐也只是通過“思想表達(dá)二分法”確定同人作品是否對(duì)原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，但由于在應(yīng)用中實(shí)質(zhì)性相似判斷方法沒有一個(gè)明確的使用規(guī)則，在同人作品侵權(quán)案件爆發(fā)的情況下，極大地增加了法院審判的難度。

4 完善同人作品版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的建議

由于國(guó)內(nèi)目前缺少對(duì)同人作品的相關(guān)立法，司法部門對(duì)可借鑒的同人作品版權(quán)侵權(quán)審判案例也極少，所以司法人員在處理有關(guān)同人作品版權(quán)侵權(quán)案件時(shí)就會(huì)面臨極大的挑戰(zhàn)。對(duì)于此，學(xué)術(shù)界學(xué)者也紛紛發(fā)表自己的見解，以期對(duì)相關(guān)立法及司法領(lǐng)域有一定的幫助。林鶯指出，我國(guó)的法律有必要承認(rèn)同人作品的合法性，這在未來的《著作權(quán)法》中應(yīng)予以明確，并應(yīng)通過制度與規(guī)則設(shè)計(jì)突出其合理性;駱天緯對(duì)我國(guó)的《著作權(quán)法》提出以下建議：明確同人作品在我國(guó)著作權(quán)法作品分類體系中的地位、規(guī)范同人作品對(duì)原作元素的使用方式、尋求合理保護(hù)原作品著作權(quán)人正當(dāng)權(quán)利的方法;龐萌苗對(duì)完善我國(guó)同人作品著作權(quán)相關(guān)制度提出了要明確同人作品的概念、同人作品創(chuàng)作者的權(quán)利和義務(wù)以及將同人作品納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍等建議。這些建議都有其合理之處，筆者欲在其他學(xué)者的基礎(chǔ)上提出一些自己的見解，以期對(duì)其他讀者有所幫助。

4.1 明確同人作品的法律地位

我們知道，立法速度是遠(yuǎn)跟不上科學(xué)技術(shù)發(fā)展的速度的，當(dāng)下某一新興事物的出現(xiàn)可能并不被現(xiàn)有法律制度所包含，同人作品亦是如此，但隨著同人作品創(chuàng)作的發(fā)展趨勢(shì)與方向，《著作權(quán)法》及相關(guān)條例有必要盡快對(duì)此出臺(tái)相關(guān)規(guī)定。而立法的調(diào)整又是一個(gè)相對(duì)漫長(zhǎng)的過程，我們只有在司法審判中先對(duì)同人作品的法律地位予以明確，讓社會(huì)有一個(gè)接受的過程，這樣一來，不僅能夠盡快確定同人作品的法律地位，也為后期《著作權(quán)法》的正式修訂提供參考。

4.2 統(tǒng)一同人作品侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

同人作品侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，但同時(shí)也給了法官等司法人員很大的審判壓力。更為嚴(yán)重的是，由于侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，會(huì)使得多數(shù)法官在面對(duì)相同或相似案例時(shí)做出不同的司法判決，這無疑會(huì)給司法公正帶來挑戰(zhàn)。讓法官做到最大限度的統(tǒng)一，無疑是最有效但也是最難的。而案件判決結(jié)果的審判公開以及可查閱性是現(xiàn)今社會(huì)的一大進(jìn)步，在這種情況下，只有讓法官對(duì)一個(gè)案例行使自由裁量權(quán)前充分了解以往案例的判決結(jié)果，加大法官之間深度交流的機(jī)會(huì)，使得各案判決做到最大程度的統(tǒng)一，這樣才能最大限度的保護(hù)版權(quán)人、同人作品創(chuàng)作者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及公共的利益，以此維護(hù)社會(huì)各項(xiàng)文化有序發(fā)展，這與社會(huì)發(fā)展也是極為有利的。

5 結(jié)語

為了平衡文化發(fā)展和社會(huì)利益，在確定同人作品版權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)考慮國(guó)內(nèi)文化的實(shí)際情況，因?yàn)槲覀兊姆森h(huán)境和文化發(fā)展與發(fā)達(dá)國(guó)家有著很大的不同。不可否認(rèn)，同人作品的出現(xiàn)反映了原創(chuàng)作品的社會(huì)影響力，它的發(fā)展不僅促進(jìn)了原創(chuàng)作品的傳播，而且增強(qiáng)了公眾參與創(chuàng)作的熱情[7]。因此，我們可以通過完善《著作權(quán)法》和其他相關(guān)的法律法規(guī)來規(guī)范同人作品的創(chuàng)作，引導(dǎo)其健康發(fā)展，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)，繼而鼓勵(lì)公眾參與創(chuàng)作，以促進(jìn)文化的進(jìn)步與繁榮。

參考文獻(xiàn)：

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[7] 陳維君，許純純.同人作品著作權(quán)保護(hù)路徑研究[J].編輯學(xué)刊，2019（05）：51-57.