張曉龍

摘要：聲音作為非可視性標示的一種，已經率先被我國商標法納入商標構成要素的范圍之內。但其自身在信息傳遞方面的輔助性、附著于商品之上的特殊性和邊界的模糊性，決定了在融入當前以可視性為基礎的傳統(tǒng)商標法保護體系之時具有一定的難度。通過對我國聲音商標在顯著性、保護體系以及相關的國際條約中所承擔的義務進行反思，在借鑒了美國、德國和韓國對聲音商標保護的經驗基礎之上，提出應當合理利用國際條約的彈性空間構建我國聲音商標的保護框架，明確聲音商標取得顯著性的方式，將未注冊聲音商標的保護納入到反不正當競爭法。

關鍵詞：聲音商標;商標的顯著性;非可視性商標

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）24-0094-06

1 引言

隨著2014年5月1日新修訂的商標法及其實施條例的同步施行，聲音作為新的商標構成要素進入到人們的視線。與傳統(tǒng)商標構成要素中所涉及的“文字、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合等”相比，聲音所具有的非可視性是其最突出的特點，并且聲音商標的引入也將為未來引入氣味、味道、觸感等新的商標構成要素鋪平道路。然而，非可視標志的引入對于建立在可視性基礎之上的傳統(tǒng)商標保護體系是一個大的突破，簡單的將其羅列到商標構成要素之中僅僅是萬里長征的第一步。

國內外學界對此也進行了大量的前期研究，主要集中在兩個方面，首先、聲音商標在申請注冊過程的相關問題。比如通過對比美國與德國兩國對于聲音商標可視性審查的要求，結合我國的立法現(xiàn)狀，提出適應當前要求的可視性審查標準和顯著性的要求。[1]其次、從防止混淆的角度出發(fā)，認為既然已經承認聲音等非可視性要素可以申請注冊商標，那么在《反不正當競爭法》第5條，對知名商品特有名稱、包裝、裝潢提供保護的基礎上，就應當將聲音要素也加入，以保證保護體系的完整性。[2]但是上述觀點卻忽視了以下幾個方面的問題，即非可視商標與傳統(tǒng)商標在顯著性方面存在天然的劣勢，這就注定了其在申請注冊商標專用權時要承擔更為嚴格的要求，但現(xiàn)實中隨著科學技術的迅猛發(fā)展，非可視性要素確實能夠起到標識商品來源的作用，需要對不正當競爭行為進行規(guī)制來凈化當前激烈的競爭市場，還非可視性商標一個合理身份。

2 聲音商標產生機理與發(fā)展趨勢分析

傳統(tǒng)商標都是由圖形、文字、字母或者任意兩種的組合所構成。很顯然這些要素所占據(jù)的主要是人類五大感官中的視覺。然而，其余四大感官是否也能用來區(qū)別商品來源，或者說附著于商品上能夠起到區(qū)分商品來源的氣味、味道、觸感和聲音是否也能夠成為和傳統(tǒng)視覺要素構成的商標一樣，成為商標的構成要素呢？商家和法學家很早就已經開始了這一方面的嘗試，從20世紀?？怂构镜摹蔼{吼”、微軟公司的開機聲音、帶有櫻桃氣味的汽油、梔子花氣味的繡線和富有天鵝絨手感的葡萄酒瓶等，一直到“中國廣播電臺的開始曲”成功注冊為我國第一個聲音商標，非可視性商標已經開始慢慢走進了我們的生活。

2.1 聲音商標發(fā)展的歷史沿革

伴隨著商業(yè)的出現(xiàn)，如何能夠全方位地吸引顧客關注自己的商品或服務，一直都是世界各國商人最為關心的問題之一。作為人類五大感官之一的聽覺當然不會逃過商人的眼睛，從早期沿街叫賣的小商販、到每年耗費巨額廣告費的大型企業(yè)，無不重視企業(yè)在商品宣傳過程中運用美妙的樂曲和聲音來吸引顧客。但是將聲音的使用賦予商標權，使其能夠承擔區(qū)別商品或服務來源作用的探索之路確并非一帆風順。雖然商標權的立法從19世紀中葉已經開始，但是由于人們對于商標構成要素認知和傳播手段的局限性，最初的商標僅僅是指可視性標志，聲音作為商標的構成要素需要進行可視性轉化才能融入傳統(tǒng)的商標權體系。因此，通常的做法是將其區(qū)分為音樂商標和非音樂商標兩大類，對于音樂商標可以通過五線譜進行可視化表示，而針對非音樂商標則是通過對其進行語言的描述進行可視化表示。

2.2 聲音商標與傳統(tǒng)可視性商標相比，其特征為：

雖然通過將聲音商標進行可視化表示能夠解決在申請過程中所遇到的問題，融入當前傳統(tǒng)商標的注冊和保護體系，但是作為非可視性商標的代表，聲音商標在顯著性獲得、區(qū)分產品或服務來源等方面還是存在一定的區(qū)別。

2.2.1 聲音商標在信息傳遞方面天然處于輔助性。視覺器官是人和動物利用光的作用感知外界事物的感受器官。光作用于視覺器官，使其感受細胞興奮，其信息經視覺神經系統(tǒng)加工后便產生視覺。通過視覺，人和動物感知外界物體的大小、明暗、顏色、動靜，獲得對機體生存具有重要意義的各種信息，至少有80%以上的外界信息經視覺獲得，視覺是人和動物最重要的感覺。而聽覺是聲波作用于聽覺器官，使其感受細胞興奮并引起聽神經的沖動發(fā)放傳入信息，經各級聽覺中樞分析后引起的感覺，只有發(fā)出聲音才有可能引起聽覺，因此我們從外界獲得信息量最大的是來自視覺。而另外四種感官，即聽覺、嗅覺、觸覺和味覺所占總和僅僅不到20%，其輔助性的地位不言而喻。

2.2.2 聲音商標在附著于商品方面具有特殊性傳統(tǒng)的可視性標志，比如文字、圖形或其組合，是通過附著于商品本身，或者附著于所提供服務的人員服飾或其他配飾上來指示該商品或服務的來源。理論上來說，只要商品還客觀存在或者服務商品提供者所提供的服務依然存在，則可視性標志就可以一直起到指示來源的作用。但是由于聲音產生的物理原理來源于物體的震動，這就決定了目前的絕大部分商品本身是無法附著聲音商標的，比如：家具、食品、日用品等;即便是汽車、摩托車等一般交通工具能夠產生聲音，但是很難將其與功能性相區(qū)分，使其成為商標。即便是一些電子產品，能夠附著于聲音作為其商標，但是也僅限于在開機或關機的過程中，很難想象一段時間有限的聲音不停的被重復，以便能夠指示商品的來源，作為商標進行使用。

2.2.3 聲音商標自身邊界的模糊性視覺與其他四種感官的本質區(qū)別在于，視覺更加客觀。在對傳統(tǒng)可視性商標進行對比時，審查員或法官可以將兩個可視性商標放在一起，而判斷者則處于第三者的地位進行客觀的評判。但是對聲音等非可視性商標進行判斷時，判斷者只能先通過聽、聞、嘗等方式逐一進行，這就勢必會帶入判斷者的主觀感受，而無法站在第三者的角度進行客觀的評判。這就導致了聲音等非可視性商標自身邊界的模糊性，并且在判斷其固有顯示性和相似性時，判斷者將會花費更多的時間和精力，盡量排除自身的主觀感受，才能做出更加趨近于客觀現(xiàn)實的判斷。目前商標注冊的審查和判斷相似性方面，對于審查員和法官的要求會比傳統(tǒng)可視性標志的邊界判斷更加耗時和費力，這也正與目前聲音商標審查和侵權判斷的現(xiàn)實相吻合。

2.3 非傳統(tǒng)商標當前的發(fā)展趨勢分析

從國家的角度來看，據(jù)Association of Corporate Counsel統(tǒng)計①，截止到2013年，有近59個國家都接受了非傳統(tǒng)商標的注冊②，這些國家中不僅有發(fā)達國家，比如：法國、德國、日本等，同樣一些發(fā)展中國家也名列其中，比如：巴西、印度、印尼等。發(fā)展中國家之所以接受聲音商標，一種是盲目地照搬了TRIPS協(xié)議的規(guī)定，另一種則是美、歐等過通過雙邊協(xié)議推廣其TRIPS Plus標準的結果。從國際條約層面來看，世界貿易組織制度下的TRIPS協(xié)議第15條規(guī)定：“任何標記或者標記組合，只要能夠將一個企業(yè)的商品和服務區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構成商標”，這一開放式的規(guī)定對聲音商標的保護并不是一條硬性的規(guī)定，還處在彈性空間之內。直到2006年3月，世界知識產權組織（WIPO）通過了《商標法新加坡條約》和《商標法新加坡條約實施細則》，第一次被認為明確規(guī)定了含有非可視性標志的商標，③當然聲音商標也在其中。但是該條約也沒有強制性規(guī)定要給聲音等非可視性商標提供保護。

綜上所述，給予聲音商標等非可視性商標提供商標法的保護目前雖然已經成為了商標法發(fā)展的國際趨勢之一，但是遠沒有被所有國家所接受，也沒有形成統(tǒng)一的保護標準。

3 我國聲音商標保護的現(xiàn)狀及反思

商標法是我國改革開放后頒布的第一個知識產權相關的部門法，之后經過了三次修改?；诋斍拔覈陨斫洕l(fā)展的需要，在2013年新的修訂中在原有的構成要素，即文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合的基礎上增加了聲音要素④，針對需要進行注冊的聲音商標的描述性要求，在新的商標審查指南中明確規(guī)定，需要運用五線譜或者語言進行可視性描述。⑤上述修改使得我國商標構成要素從傳統(tǒng)的可視性要素擴展到了非可視領域。截至2016年3月共有73家企業(yè)申請397件聲音商標（按一標一類作為1件申請計算），并以每月保持20件申請量的速度遞增，但是目前僅有1枚商標獲得注冊，兩枚獲得初審公告。這與傳統(tǒng)可視性商標獲得注冊的比率可謂天壤之別。另外，通過申請注冊聲音商標獲得注冊商標專用權僅僅是廣義商標權的一部分，隨著聲音作為商標構成要素，達不到注冊條件的聲音商標將會占據(jù)絕大部分。而我國《反不正當競爭法》頒布于1993年9月，長時間未進行修改，其對于未注商標的保護也沒有擴展到聲音等非可視性標志。構建我國聲音商標保護的整體框架將勢在必行。

3.1 國際條約層面對我國提供聲音商標保護的反思

目前我國已經加入與商標相關的國際條約中，涉及到聲音商標注冊、保護的主要是巴黎公約和TRIPS協(xié)議。⑥仔細分析兩個條約對聲音商標的規(guī)定，找準國際條約中的彈性空間，是反思我國對聲音商標進行保護的前提條件。

3.1.1 我國將聲音加入商標構成要素符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定。TRIPS協(xié)議是第一個對商標構成要素進行規(guī)定的條約。其第15條對于“可保護客體”的規(guī)定，“任何標記或標記的組合，只要能夠將一企業(yè)的貨物和服務區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務，即能夠構成商標。此類標記，特別是單詞，包括人名、字母、數(shù)字、圖案的成分和顏色組合以及任何此類標記的組合，均應符合注冊為商標的條件。如標記無固有的區(qū)別有關貨物或服務的特征，則各成員可以通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件。各成員可要求，作為注冊的條件，這些標記應為視覺上可感知的?！睆脑摋l約可以看出，任何標記或標記的組合都能成為商標，只要其具有了指向性，或者說具有了顯著性。該條約后面對構成要素的列舉僅僅是將一些具有代表性的要素進行羅列，并不是一個封閉性的規(guī)定。雖然TRIPS協(xié)議認為成員國可以要求構成商標的標志是視覺上可感知的，但是可以發(fā)現(xiàn)該條的規(guī)定具有一定的彈性，為各國保護非可視性標志留下了可供選擇的空間。目前我國在《商標法》中明確將聲音要素包括在商標構成要素之中的規(guī)定，是基于自身的需要，而且是符合TRIPS協(xié)議規(guī)定。

3.1.2 我國對于聲音商標獲得注冊的條件要也并沒有違反TRIPS協(xié)議的要求。TRIPS協(xié)議第15條第3款規(guī)定：“各成員可以將使用做為注冊條件。但是，商標的實際使用不得作為接受申請的一項條件。不得僅以自申請日起3年期滿后商標未按原意使用為由拒絕該申請?！痹摋l實際上對于商標注冊申請做了明確的規(guī)定，即不得以實際使用作為接受申請的條件，但是卻給商標的注冊取得一定的彈性空間，允許各成員國在對商標申請進行審查時，可以基于固有顯著性或通過使用而獲得顯著性兩種方式。我國2016年12月頒布的《商標審查指南》中對于聲音商標的顯著性審查明確規(guī)定：“一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明?！痹擁椧?guī)定實際上是延續(xù)了傳統(tǒng)可視性商標對于顯著性的要求，意味著如果能夠取得固有顯著性則聲音商標能夠獲得注冊;另外如果通過長期的使用能夠獲得第二含義的，也可以獲得注冊。但對于上述兩種情況來說，我國商標局對于聲音商標顯著性的獲得方式更傾向于通過長期使用來獲得顯著性。這樣的規(guī)定是符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定，但是換言之如果即便我國提出與傳統(tǒng)商標注冊不同的顯著性的要求，即規(guī)定聲音等非可視性標志只有通過使用來獲得顯著性才能獲得注冊也是符合TRIPS協(xié)議的要求的。對于顯著性獲得方式的選擇，是由各個成員國根據(jù)自身需要可以彈性選擇的。

3.1.3 我國對于未注冊聲音商標的反不正當競爭法層面的保護符合巴黎公約的規(guī)定。關于商標保護的國際公約中，TRIPS協(xié)議并沒有對于反不正當競爭行為的規(guī)定，該內容存在于《巴黎公約》第十條之二。該條明確列舉的三種特定情形，即混淆的可能性、詆毀競爭者和誤導性表達。其中混淆的可能性與商標法的劃定是至關重要的問題，弗諾克·亨寧·博德維希教授認為，應當從第10條之二（3）的措辭、上下文和歷史來看。值得懷疑的是，不論采取語言表達、間接指示、廣告詞、圖片還是其他手段，可能產生混淆的所有競爭形式原則上都被納入其中。[3]通過結合巴黎公約對于商標保護可以發(fā)現(xiàn)，目前我國只要將未注冊商標的保護加入到反不正當競爭法，并通過混淆理論加強保護，就可以達到巴黎公約對于成員國的基本要求。雖然通過提高顯著性的要求對于聲音商標的注冊增加了難度，但是更多未注冊的聲音商標的保護卻回到了商標保護最初的形態(tài)，同樣可以構成一個完整的商標權的保護體系。

3.2 我國對注冊聲音商標保護的反思

鼓勵商家對于使用的商標進行注冊，從而獲得注冊商標專用權，是符合我國商標法和相關政策法規(guī)的價值取向的。與傳統(tǒng)“視覺中心主義”為基礎的商標注冊制度不同，聲音作為非可視性標志的一種，在獲得商標注冊的過程中，主要涉及兩個方面的內容，即聲音商標的可視性描述和聲音商標顯著性的判斷。對于可視性描述問題，雖然一直存在德國和美國兩種立法模式，但是對于音樂商標與非音樂商標的描述性問題，已經基本達成了一致。我國在新的商標審查指南中也有明確的規(guī)定。

當前申請注冊的商標除了必須有合格的主體、適當?shù)纳唐坊蚍找约斑m當?shù)臉酥就?，還需要符合合法性、非功能性、顯著性和在先行的要求，其中顯著性作為商標的本質屬性，是商標法的核心概念。傳統(tǒng)方法將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性兩大類。具有固有顯著性是指商標不能被合理地理解為對其所貼附產品的描述或裝飾，消費者會自動將這種標志視為產品出處的表征。[4]而具備這一性質的商標比如：臆造商標、任意商標和暗示性商標，在商標的注冊過程中，天然地被認為具有顯著性。目前學界已經認識到了固有顯著性并非真正意義上的顯著性，對于商標保護的強度和范圍來說獲得顯著性才是關鍵，但是當前基于制度實施成本理論的解釋，對于具備固有顯著性的商標能夠直接進行注冊登記依舊是符合當前的社會需要。[5]

基于上述對于顯著性的分析可以發(fā)現(xiàn)，對于顯著性的判斷，尤其是固有顯著性的判斷實際上是基于該制度實施過程中的成本與效率的平衡，其并不像獨創(chuàng)性對于版權和新穎性對于專利來說，那么的客觀?；谏鲜雎曇羯虡伺c傳統(tǒng)可視性商標的區(qū)別來看，將傳統(tǒng)可視商標固有顯著性的判斷適用于聲音等非可視性商標，不僅是對于聲音商標本質的錯誤認識，更是對于顯著性判斷標準的錯誤認識。究其原因有以下三個方面：首先，從聲音商標的權利人角度來看，聲音商標對于其所承載的商譽所做的貢獻僅是輔助性。我們處在一個“視覺中心”主義的客觀世界，無論什么樣的聲音商標都不會是單獨出現(xiàn)，即便是微軟的開機聲音、nbc前置的聲音、20世紀?？怂构镜莫{吼，這些著名的聲音商標都伴隨著傳統(tǒng)的可視商標出現(xiàn)，其僅能起到錦上添花的效果。獲利者更多的是廣告商，而不是商標的權利人。如果摒棄傳統(tǒng)的可視性商標，僅僅使用聲音等非可視性標志，商標本身所承載的商譽就成了瓦上之霜和風中之燭必定不會長久。其次，從注冊商標審查者的角度來看，由于聲音商標自身邊界的模糊性，在判斷固有顯著性時，審查員不僅要花費更多的時間來進行近似性判斷，更無法達到傳統(tǒng)可視性商標判斷時的客觀性。這一情況正好與采用傳統(tǒng)可視性商標賦予固有顯著性的所考慮的制度實施成本理論相反，并且與當前我國作為商標第一大國的情況不符。最后，從公眾的角度來看，聲音商標的注冊并不能大幅降低公眾搜索商品的成本，反而使大肆的搶注行為多了一項選擇。因此這也就從另一方面反映出當前我國有很多對于聲音商標的注冊申請，但是授予權利的比率卻明顯低于傳統(tǒng)可視商標的原因之一，雖然目前商標局并沒有給予明確的解釋，但是其傾向性卻非常明確。而反觀我國當前對于注冊聲音商標的審查標準卻規(guī)定：“一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。”這一規(guī)定所帶來的模糊性表面上看是在將聲音商標融入傳統(tǒng)的可視性商標原有的審查體系，但是卻忽視了聲音商標自身固有的特點，起到了反作用。

3.3 我國對未注冊聲音商標的反不正當競爭法保護的反思

隨著我國接受聲音這一非可視性標志成為商標注冊的構成要素之一，沒有得到注冊的聲音商標的保護問題也隨之進入了學者的視野。我國的《反不正當競爭法》第5條第2款與《商標法》第13條第2款⑦和第32條⑧共同構成了我國對于未注冊商標的保護體系，已經得到了學界的普遍認可。從當前對于商標所建立的保護體系的角度出發(fā)，對于未注冊商標的保護主要是在反不正當競爭法的層面完成的，以是否構成混淆作為構成侵權的條件。然而細究《反不正當競爭法》第5條第2款的規(guī)定，其所涉及的未注冊的商標的構成要素僅僅包括“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”。在國家工商管理總局1995年頒布的《中華人民共和國國家工商行政管理局關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》中對于名稱、包裝和裝潢進行了明確的界定，其不僅要求名稱、包裝和裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征，并且特別規(guī)定裝潢，指為區(qū)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。在2016年國務院法制辦上報的《反不正當競爭法》（送審稿）中，對于第5條的規(guī)定進行了修改，明確不得利用商業(yè)標識實施市場混淆行為。其中在該條第5款對于商業(yè)標識的范圍界定依舊延續(xù)了對于可視性的要求：“商業(yè)標識，是指區(qū)分商品生產者或者經營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業(yè)和企業(yè)集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標識等?！币陨线@些規(guī)定主要是因為我國對于商標的構成要素還是以傳統(tǒng)的可視性標志為主，非可視性標志并沒有被我國商標法所承認造成的。隨著我國已經將商標的構成要素從可視性向非可視性的擴展，尤其是作為首個非可視性構成要素的聲音也可以作為商標進行保護的現(xiàn)在，反不正當競爭法如果依舊堅守可視性作為未注冊商標保護的條件就會使得未注冊的聲音商標無法得到保護。

4 聲音商標保護的域外經驗總結與借鑒

聲音商標作為非可視性商標的一種，最早是由歐美等發(fā)達國家首先予以承認，之后通過于其他國家的雙邊協(xié)定或區(qū)域貿易協(xié)定向世界推廣，這一過程表現(xiàn)出典型的“荊輪理論”。系統(tǒng)地分析美國、德國和韓國等國家對于聲音商標保護的經驗，不僅有利于總結各方在此問題上的經驗，更有利于結合我國的現(xiàn)實需要找出對于聲音商標保護的途徑。

4.1 美國

美國是最早將商標的構成要素擴展到非傳統(tǒng)領域的國家。《蘭哈姆法》第1127條將商標解釋為“被用于……標示商品來源的……文字、名稱、符號、設計或其組合……”。即只要能夠標示產品的出處或來源，就可能被承認為商標，而商標的構成要素則被進行了擴大的解釋。自1995年最高法院在夸里特科斯案中作出判決以來，非傳統(tǒng)的商標在USPTO中得到注冊，其中當然也包括了聲音商標。除了在國內允許聲音等非可視性標志獲得注冊之外，美國也推動了對于聲音等非傳統(tǒng)商標保護的國際標準，其中以自由貿易協(xié)定作為主要的推手。

美國非常重視商標的使用，不僅采用先使用原則確定商標的歸屬，而且堅持依據(jù)使用來維持商標的權利。原因在于美國國會制定商標法的立法依據(jù)是美國憲法中的貿易條款，不在貿易中實際使用的商標，則不在國會的立法范圍之內。即便美國《蘭哈姆法》在1988年修改之后也承認商標的注冊只要具有“使用意圖”就可以進行商標的注冊申請。比如：無論是注冊于主登記簿還是輔登記簿的商標，其獲得注冊的前提條件是必須向USPTO提交商業(yè)使用的證據(jù)，專利商標局對意圖使用申請的審查和公布雖然采取的是同實際使用申請形同的方式，在未發(fā)生成功的異議，僅僅對于其頒發(fā)《核準通告》而不是《注冊證書》，要想獲得注冊必須在規(guī)定的時間內提交實際使用的證據(jù)。這樣的規(guī)定對于聲音商標來說，其必須同其他種類的商標注冊申請一樣，經過了實際使用才能獲得注冊商標專用權。這樣對于聲音商標來說，不僅可以杜絕聲音商標的囤積行為，更使得像聲音商標這種非可視性標志在注冊的過程中回歸了其本應達到的效果。

4.2 德國

德國是歐洲大陸最早接受聲音作為商標的國家之一，德國在《商標和其他標志保護法》第3條明確規(guī)定：任何能夠將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的標志，可以作為商標獲得保護，尤其是文字（包括人名）、圖樣、字母數(shù)字、聲音標志、三維圖形（包括商品或包裝的形狀）以及其他包裝（包括色彩或色彩的組合）。聲音商標在德國獲得注冊必須具備兩個條件，可視性表述和具有顯著性（可以是固有顯著性和獲得顯著性），看來聲音商標作為非可視性商標的一種與傳統(tǒng)的可視性商標在獲得注冊的條件上是沒有任何區(qū)別的。但是對于那些沒有獲得注冊的聲音商標，德國則提供了反不正當競爭法層面的保護，只要該標志在德國境內使用并且具有了一定的商譽或產品的聲譽，被訴產品或者造成了消費者的混淆，或者損害了商品的商譽。

4.3 韓國

韓國基于同美國簽訂的自貿協(xié)議，在2012年3月15日開始將聲音、氣味等非可視性標志納入到商標的構成要素。其國內學者認為將聲音等非可視性標志作為商標的構成要素是一種被動的接受。但其在對于聲音商標等非可視性標志進行商標注冊的審查實踐中卻做了變通的規(guī)定。根據(jù)當前的商標審查的實踐，在對非可視性商標進行實際審查過程中認為其并不具有固有顯著性，因此，該類商標在注冊申請過程中必須提交在韓國進行廣泛使用而獲得顯著性的證據(jù)。這樣的一種變通，實際上是抓住了聲音等要素構成非可視性商標的本質特征，上文有詳細的論述，因此，此處不再贅述。韓國的做法對于我國商標法的修改具有一定的借鑒價值。

5 我國聲音商標保護體系的重構

5.1 合理利用國際條約彈性空間構建符合我國國情的保護框架

國際知識產權體系自身具有內生的彈性空間，允許成員國在履行知識產權法律或政策的義務過程中根據(jù)國家自身的環(huán)境狀況和能力進行調整。目前來看，聲音等非可視性要素進入傳統(tǒng)商標注冊、審查和保護制度已經成為世界主要經濟體的共識。我國將聲音作為商標構成要素進行保護的做法符合TRIPS協(xié)議和巴黎公約等國際條約的最低要求，至于是否對其給予傳統(tǒng)商標的保護體系，比如對于注冊商標提供商標法的保護，而對于未注冊的商標通過反不正當競爭法保護，則屬于國際知識產權產權保護的彈性空間的運用問題?；诼曇舻确强梢暽虡俗陨泶嬖诘木窒扌砸约爱斍拔覈袌鰧τ诜强梢暽虡吮Ｗo的需要來看，完全給予聲音等非可視性標志與傳統(tǒng)可視性商標同樣的注冊、審查和保護條件，顯然會將傳統(tǒng)商標的搶注行為擴展到非可視性標志的范圍內，同時對于降低消費者對于搜索產品的成本和大幅提高企業(yè)的商譽并沒有很直接的影響。因此，提高聲音標識注冊商標的顯著性獲得難度，將聲音商標的保護重新回歸以混淆理論為基礎的未注冊聲音商標的保護，不僅符合當前我國當前需要，更是充分利用了知識產權國際條約中的彈性空間。

5.2 明確聲音商標注冊時必須提交使用的證據(jù)

基于上述對于聲音標識在指示商品來源與承載商譽方面所具有的輔助性等特征，可以發(fā)現(xiàn)其與傳統(tǒng)可視性標識在顯著性獲得的方式上還是存在一定的差別。我國新的《商標審查指南》中雖然也對其做出了區(qū)別性的對待，即“一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。”這樣的規(guī)定實際上還是希望能夠將聲音商標套用傳統(tǒng)商標的審查標準，并沒有充分認識到聲音等非可視性標志在顯著性獲得方面同傳統(tǒng)商標之間還是有區(qū)別的。對比各個國家對于聲音商標注冊條件的要求，筆者比較贊同韓國的做法，因此建議將“一般情況下”刪除。使得聲音等非可視性標識要想獲得注冊都必須提交經過長期使用的證據(jù)。換言之，在標識顯著性的判斷上，對于聲音等非可視性標識明確規(guī)定，只能通過使用獲得“第二含義”或只有在使用過程中獲得顯著性才能得到注冊。這樣不僅能夠使得聲音商標注冊的申請者明確其擬注冊的聲音商標的注冊條件，也可以對于當前聲音商標的搶注現(xiàn)象進行有效地抑制，并且充分利用了國際條約中對于商標注冊和保護相關規(guī)定中的彈性空間，符合當前我國商標審查的實際需要。

5.3 完善對未注冊聲音商標的反不正當競爭法保護

提高聲音商標注冊條件，就意味著更多的達不到注冊條件但是已經具有一定知名度的聲音標識會落入到反不正當競爭法的保護范圍，但是目前《反不正當競爭法》的送審稿中，第5條基于混淆理論下對于知名商業(yè)標識的保護卻沒有明確涉及到聲音等非可視性標識的保護，這是最新修訂的《反不正當競爭》送審稿的一大遺憾。其對于商業(yè)標識的范圍在第5條第5款明確規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)標識，是指區(qū)分商品生產者或者經營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業(yè)和企業(yè)集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標識等?！彪m然通過法條的文義解釋和擴張解釋的方法，能夠將聲音等非可視性商業(yè)標識包括其中，但是畢竟忽視了非可視性商業(yè)標識這一大類，對于后期的該法條的實際運用過程中還是會產生一定的影響。因此，筆者建議在最后增加非可視性標志的表述，使得我國對于整個非可視性標志的保護能夠從整個商標保護體系上得以完善。

注釋：

① Association of Corporate Counsel， the explosion of Non-Traditiaonl Trademarks，2013，10.29。

② 其中非傳統(tǒng)商標包括：包裝裝潢、顏色商標、聲音商標、氣味商標、流動商標、動作商標、全息商標、觸覺商標和味覺商標。

③ 《商標法新加坡條約實施細則》細則三，第六條：任何締約方均可以要求，申請書中聲明商標含有非可視性標志的，須按其法律規(guī)定提交該商標的一份或多份表現(xiàn)物、關于該商標類型的說明，以及有關該商標的細節(jié)。

④ 《商標法》第八條。

⑤ 《商標法實施條例》第十三條第五款。

⑥ 《商標法條約》，由于其第二條（1）b明確規(guī)定，該條約不適用于全息商標和不含視覺標志的商標;《商標國際注冊馬德里協(xié)定》，主要針對國際注冊的程序方面的內容，不涉及商標實體權利保護方面的內容。

⑦ 該條主要針對未在我國注冊的馳名商標的搶注行為。

⑧ 該條針對的是以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標行為。

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