文/李俊

黨的十九大報告指出，全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，全面推進依法治國總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家。顯然，中國特色社會主義法治體系的建立必須批判繼承中外法治傳統(tǒng)，而現(xiàn)代法治一個無可回避的問題是，當(dāng)法律與親情發(fā)生沖突時，我們該如何選擇?學(xué)術(shù)界大多從人倫秩序的維護及法律對親情的關(guān)照角度，援引古代司法中的“親親相隱”，這有其合理價值。但在當(dāng)前惡性犯罪不斷增長的背景下，公共秩序的維護亦不容忽視。事實上，在某些情況下維護人倫秩序就是對公共秩序的破壞，即是說“大義滅親”對于公共秩序的形成和保護是否仍有其合理價值而需要倡導(dǎo)呢?這個問題必須置于理論與實踐、歷史與現(xiàn)實之中加以考察，而不是簡單主張“親親相隱”或“大義滅親”。

“親親相隱”與“大義滅親”立法的理論依據(jù)

“親親相隱”是指當(dāng)某人的行為應(yīng)當(dāng)受到法律制裁時，其親屬出于自己真實情感的要求，可以選擇保持沉默，而不必以嚴格的法律規(guī)范要求自己一定要舉報自己的親人?！按罅x滅親”是指為了維護正義而舍棄血緣親情，使自己的有惡行的親人受到懲罰。需要說明的是，本文僅討論親屬對他人實施的犯罪行為，而不討論親屬之間的犯罪行為。事實上，“親親相隱”與“大義滅親”這兩種對立的社會現(xiàn)象存在于大多數(shù)國家之中，而與“大義滅親”相比，“親親相隱”更為普遍。因此，各國立法中相應(yīng)地更強調(diào)“親親相隱”，而不是“大義滅親”。

“親親相隱”與“大義滅親”在立法理論上都有其合理性。而在這一對矛盾的背后，隱藏的命題是人倫秩序與公共秩序的關(guān)系。兩者有一致的一面，人倫秩序是公共秩序的一個重要方面，構(gòu)建和諧的人倫秩序有助于構(gòu)建和諧的公共秩序。試想社會成員如果漠視家庭內(nèi)部的規(guī)則，父不父，子不子，夫不夫，妻不妻，還能遵守其他規(guī)則嗎?顯然，“親親相隱不僅符合百姓對于血緣親情的重視，對圓滿家庭的渴求，在維護社會秩序方面也有著積極意義”。同樣，良好的公共秩序也有助于人倫秩序的維護，當(dāng)大眾普遍遵守公共領(lǐng)域的社會規(guī)范時，他們一般也能與其他家庭成員、親戚、朋友和諧相處。然而，兩者也有沖突的一面，即如果公民為了維護人倫秩序，在親屬犯罪時不舉報、不作證，而且為其脫逃、脫罪提供便利，則公共秩序受到威脅。反之，公民為了維護公共秩序而舉報親屬或作對其不利的證詞，將會極大地傷害親情，不利于人倫秩序的維護。筆者認為，對于“親親相隱”與“大義滅親”，我們不能采取一邊倒的做法，過度摒棄“親親相隱”而倡導(dǎo)“大義滅親”，或者過度倡導(dǎo)“親親相隱”而摒棄“大義滅親”都是片面的，而應(yīng)基于人倫秩序與公共秩序的辯證關(guān)系，正確地設(shè)定“親親相隱”與“大義滅親”的邊界。這一點是既往研究很少涉及的，同時既往研究大多數(shù)是理論上的闡釋，缺乏實證研究的佐證。而本文則基于更深層次的秩序考量，以實證研究為基礎(chǔ)，可能會更具有說服力。

公民告親行為的實證考察

2014年，華東政法大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院組織了二期上海市居民法律認知與行為調(diào)查。該調(diào)查主要了解城市居民法律認知與法律行為的現(xiàn)狀及其影響因素，其中涉及公民的告親行為。

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，對于“當(dāng)您發(fā)現(xiàn)家庭成員違法亂紀(jì)時，您是否會舉報或投訴？”項目，在2239個調(diào)查對象中，選擇“一般情況下會”的為19.79%：選擇“嚴重情況下會”的為52.17%：選擇“都不會”的為28.05%?？梢?，嚴重情況下告親的比例最大，而任何情況下都不告親的人也占較大比例。由于因變量——公民的告親行為是多分類變量，故運用多分類logistic回歸分析，建立回歸模型。模型一針對維度一——對家庭成員的信任度，模型二針對維度二——法律素質(zhì)，模型三針對維度三——對意識形態(tài)的認同度，模型四是全模型，包括所有維度。

模型一針對維度一——對家庭成員的信任度。在模型整體檢驗通過（P=0.0004）的情況下，進一步分析自變量對因變量的影響。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)其對告親行為沒有顯著影響（P=0.589）。而將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)其對告親行為有顯著影響（P=0.008），方向為負向。這表明在家庭成員嚴重違法亂紀(jì)的情況下，對家庭成員的信任度越高，越不會舉報或投訴其違法亂紀(jì)行為。假設(shè)一得到部分檢驗?？赡艿慕忉屖?，中國人自古以來非?？粗赜H情，自覺維護人倫秩序，由此不會主動告發(fā)親人的違法亂紀(jì)行為，即“親親相隱”。即便是在當(dāng)前強調(diào)民主法治的語境下，親情仍然具有突出的影響，這反映出人性中感性自私的根深蒂固。正如休謨所說：“我們承認人們有某種程度的自私：因為我們知道，自私是和人性不可分離的，并且是我們的組織和結(jié)構(gòu)中所固有的。”

模型二針對維度二——法律素質(zhì)。在模型整體檢驗通過（P=0.0000）的情況下，進一步分析該維度下的兩個指標(biāo)對因變量的影響。第一，法律認知。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)法律認知對告親行為有顯著影響（P=0.000），方向為正向。將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，同樣發(fā)現(xiàn)法律認知對告親行為有顯著影響(P=0.000)，方向為正向。這表明法律認知程度越高，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀(jì)行為。假設(shè)二得到檢驗。第二，守法意愿。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)守法意愿對告親行為沒有顯著影響（P=0.701）。而將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)守法意愿對告親行為有顯著影響（P=0.011），方向為正向。這表明在家庭成員嚴重違法亂紀(jì)情況下，守法意愿越強，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀(jì)行為。假設(shè)三得到部分檢驗。可能的解釋是，公民的法律素質(zhì)越高，越會遵紀(jì)守法，不會縱容家庭成員的違法亂紀(jì)行為，尤其是嚴重違法亂紀(jì)行為。因為與人倫的內(nèi)化相同，法律的信仰也是一種內(nèi)化，如果個體對法律的信仰十分堅定，則“親親相隱”反而使其感到極為不安。

模型三針對維度三——對意識形態(tài)的認同度。在模型整體檢驗通過（P=0.0000）的情況下，進一步分析該維度下的兩個指標(biāo)對因變量的影響。第一，對個人利益服從集體利益的認同度。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)其對告親行為沒有顯著影響（P=0.602）。而將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)其對告親行為有顯著影響（P=0.000），方向為正向。這表明在家庭成員嚴重違法亂紀(jì)的情況下，對個人利益應(yīng)服從集體利益的認同度越高，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀(jì)行為。假設(shè)四得到部分檢驗?？赡艿慕忉屖?，公民受社會主義意識形態(tài)的影響越深，越認同個人利益應(yīng)服從集體利益，越無法容忍家庭成員的違法亂紀(jì)行為，尤其是嚴重違法亂紀(jì)行為，因而會“大義滅親”。第二，是否黨員。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)是否是黨員對告親行為有顯著影響（P=0.016），方向為正向。即黨員相對于非黨員，一般情況下會舉報或投訴家庭成員的違法亂紀(jì)行為。而將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，卻發(fā)現(xiàn)是否是黨員對告親行為沒有顯著影響（P=0.117），兩者相矛盾。因為如果是否是黨員確實對告親行為有顯著影響，那么或者“一般情況下會”與“嚴重情況下會”同時存在，或者“嚴重情況下會”而“一般情況下不會”，而不是模型三表明的“一般情況下會”而“嚴重情況下不會”。假設(shè)五尚需進一步檢驗。

模型四是全模型，包括所有維度。在模型整體檢驗通過（P=0.0000）的情況下，進一步觀察三個維度下的所有指標(biāo)對因變量的影響是否有變化。數(shù)據(jù)表明，對家庭成員的信任度、法律認知、守法意愿、對個人利益應(yīng)服從集體利益的認同度對告親行為仍有顯著影響，且顯著性水平與方向均沒有變化。而對于是否是黨員對告親行為的影響，無論將“一般情況下會”與“都不會”相比較，還是將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，都表明是否是黨員對告親行為沒有顯著影響（P=0.053和P=0.173）。假設(shè)五沒有得到檢驗?？赡艿慕忉屖牵?dāng)前很多人入黨并不是出于對共產(chǎn)主義的信仰，而是有著較強的功利性目的，如考公務(wù)員、提干、晉升等。因而，在家庭成員違法亂紀(jì)，哪怕是嚴重違法亂紀(jì)的情況下，部分黨員也不會出于對共產(chǎn)主義的信仰而“大義滅親”。

本文基于理論僅考察了三個維度對告親行為的影響，未來的實證研究還可以考慮將更多影響因素納入其中。與“親親相隱”與“大義滅親”立法的理論依據(jù)同樣充分一致，實證研究也發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實社會生活中公民的告親行為呈現(xiàn)出“親親相隱”與“大義滅親”并存的狀態(tài)，即非一味“親親相隱”，也非一味“大義滅親”。因此，必須在全面考察人倫秩序與公共秩序關(guān)系的基礎(chǔ)上進一步完善相關(guān)法律。

人倫秩序與公共秩序關(guān)系的立法啟示

刑事訴訟法的修改表明法律開始關(guān)注親屬身份權(quán)利，反映出法律對人倫、人性的回歸。未來還應(yīng)增加關(guān)于親屬犯包庇窩藏罪、偽證罪、妨害作證罪等予以減輕或者免除處罰的內(nèi)容。并對“親親相隱”的適用條件，如多大范圍內(nèi)的親屬可以適用，哪些案件可以適用，減輕處罰的幅度等作出詳細的規(guī)定。例如，刑事訴訟法可以在一定程度上免除被告人近親屬的作證義務(wù)。如在第六十條第一款和第二款的規(guī)定之后可以補充規(guī)定，如被告人的近親屬不負有作證的義務(wù)。但被告人如果是危害國家安全的犯罪或者是針對近親屬的人身犯罪除外。

在現(xiàn)有法律中完全引入“親親相隱”短期內(nèi)可能會增加司法成本，如俞榮根指出：“‘親親相隱’權(quán)的實施，肯定會給官府偵查、緝捕、審判、懲罰犯罪增加難度，帶來干擾，甚至?xí)棺锓柑用摲ňW(wǎng)?！钡菑拈L遠來看，對于維系家庭穩(wěn)定和社會和諧是很有必要的。但矯枉也需防止過正。主流輿論對“親親相隱”的推崇使得與之相左的觀點非常少見，即在特殊情況下，應(yīng)該“大義滅親”，優(yōu)先維護公共秩序。甚至有學(xué)者列舉其他國家立法，說明即便是在危害國家安全的情況下，也應(yīng)該保障公民“親親相隱”的權(quán)利。這一絕對的法律保護，當(dāng)然杜絕了司法專橫、強迫作證的可能，但公共秩序如何維護?尤其在當(dāng)前嚴重暴力犯罪、跨國有組織犯罪、預(yù)謀共同犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪愈演愈烈的情勢之下，維護公共秩序的難度加大。

筆者認為，在現(xiàn)代法治社會，法律已經(jīng)成為社會治理的首要規(guī)范。法律的社會功能之一是維護社會秩序，其中包括人倫秩序（家庭關(guān)系和親屬關(guān)系的穩(wěn)定和諧）與公共秩序（社會的穩(wěn)定和諧）。在兩種秩序發(fā)生沖突時，一般情況下應(yīng)當(dāng)維護人倫秩序，因為這是人最基本的價值需求，法律不能置之不顧：而在特殊情況下，如涉及惡性犯罪，就必須強調(diào)公共秩序維護的優(yōu)先性。具體說來，對于親屬拒證權(quán)適用的案件范圍應(yīng)該有如下考量。

第一，對于一般犯罪，應(yīng)完全適用親屬拒證權(quán)。從現(xiàn)有立法來看，我國僅有“出庭豁免”模式的親屬拒證權(quán)，而沒有“證言豁免”模式的親屬拒證權(quán)，親屬仍然有義務(wù)在刑事訴訟的其他階段如偵查階段作證，這顯然不利于人倫秩序的維護。就一般犯罪而言，由于其社會危害性可以控制，應(yīng)完全適用親屬拒證權(quán)，即賦予親屬證人拒絕陳述對被告人不利證言的權(quán)利，由此使被告人的親屬不再陷入情與法的沖突，被告人也不會對親屬心生怨恨，從而有利于親情的維護與家庭的和諧。

第二，親屬拒證權(quán)不適用于惡性犯罪。傳統(tǒng)刑法將法益分為國家法益、社會法益以及個人法益三個層次。一般來說，國家法益高于一切，社會法益又高于個人法益。因此，對于危害國家安全以及國防利益的行為無豁免空間。再者，對于危害公共安全的行為，由于針對的是不特定對象實施的犯罪，其危害范圍以及危害結(jié)果往往難以估計，因而對隱匿該行為的近親屬也不能因適用“親親相隱”原則而免除刑事責(zé)任。王劍認為，為了平衡“親親相隱”制度和社會公共價值之間的沖突，一些犯罪類型不能適用這一制度。例如，危害國家安全的犯罪與嚴重危害公共安全的犯罪因為極大地危害了國家和社會的安全，如果不嚴懲，則可能對國家利益帶來很大的損害。陸建紅與楊華也認為，應(yīng)嚴格限制“大義滅親”的義務(wù)領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域中，禁止親親相隱。在涉及嚴重危害國家安全、社會公共利益的案件中，公民是“大義滅親”還是“親親相隱”，法律強制其必須選擇?？梢姡H屬拒證權(quán)不適用于惡性犯罪。對于惡性犯罪，親屬可以不告發(fā)，但不告發(fā)不等于不接受調(diào)查。親屬在調(diào)查中應(yīng)該如實陳述，否則將承擔(dān)法律責(zé)任，只不過相對非親屬來說應(yīng)減輕處罰。這是因為每個個體或家庭權(quán)利的實現(xiàn)都需要一個穩(wěn)定和諧的社會環(huán)境，對少數(shù)個體或家庭權(quán)利的保護不能以犧牲社會大眾的權(quán)利為前提。在法律上，永遠存在多數(shù)人的權(quán)利保護與少數(shù)人的權(quán)利保護之間的沖突，但一般來說國家法只能是在保證整體社會安全的情況下再談少數(shù)人權(quán)利的保護，這是法律之所以存在并發(fā)展的根本原因。

綜上所述，“親親相隱”僅限于一般犯罪，因為一般犯罪對公共秩序的危害并不嚴重，而且在這種情況下相對于公共秩序而言，人倫秩序的維護更加重要。同時，在一般犯罪中，“大義滅親”是根本沒有期待可能性的，因為大多數(shù)公民都不會認為“親親相隱”是錯誤的，由此造成從親屬那里收集證據(jù)的困難很大，不符合公共秩序構(gòu)建的效率原則。但對于惡性犯罪，如果仍然主張“親親相隱”則不合理，因為這會導(dǎo)致更多的人受到傷害，公共秩序也會蕩然無存。此外，在這種情況下，盡管維系血緣親情的本能使得大多數(shù)公民仍然不會“大義滅親”，但人畢竟是有理性的，能夠意識到惡性犯罪對他人、對社會的極大危害，他們會因為“親親相隱”而承受巨大的心理壓力，由此有可能“大義滅親”。事實上，一般犯罪維護“親親相隱”，惡性犯罪提倡“大義滅親”完全符合我國當(dāng)前寬嚴相濟的刑事政策。所以，不能僅僅因為人倫秩序是先賦的，公共秩序是后致的，在特殊情況下仍然堅持人倫秩序優(yōu)先：更不能因為“大義滅親”的期待可能性較小，而完全否認它的合理性，而應(yīng)根據(jù)不同情況設(shè)定是人倫秩序優(yōu)先還是公共秩序優(yōu)先，進而決定“親親相隱”亦或“大義滅親”。