衛(wèi)曉旻

摘要：臨時仲裁具有高效、靈活等優(yōu)勢，在國際商事爭議解決中發(fā)揮著重要的作用。出于履行國際條約義務，與國際仲裁實踐接軌的需要，我國有必要在國內(nèi)建立臨時仲裁制度。立法和司法實踐亦為臨時仲裁的建立提供了法律支撐。但當前，臨時仲裁在我國的發(fā)展仍面臨著諸多挑戰(zhàn)。對此，我國應逐步修改《仲裁法》，明確臨時仲裁的法律地位，完善臨時仲裁的監(jiān)督機制及臨時仲裁員的選任機制，以待時機迎接臨時仲裁制度在我國的全面落地。

關鍵詞：臨時仲裁 自由貿(mào)易試驗區(qū) 機構仲裁

商事仲裁，因其具有高效率、保密性強等優(yōu)勢，是商事主體之間解決糾紛的常用途徑。商事仲裁可分為機構仲裁和臨時仲裁。最初，仲裁是以臨時仲裁的形式存在，而后才逐漸發(fā)展出了機構仲裁，但臨時仲裁并未就此被拋棄。在國際上，大多數(shù)國家或地區(qū)承認臨時仲裁和機構仲裁為兩種并行的仲裁形式。遺憾的是，臨時仲裁在我國的立法體系中并未占據(jù)一席之地?！耙粠б宦贰背h的推進和自由貿(mào)易試驗區(qū)的建立，都對我國的商事糾紛解決機制提出了“國際化”的要求。最高人民法院《關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》（以下簡稱“《意見》”）的發(fā)布和《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》（以下簡稱“《橫琴規(guī)則》”）的出臺亦證明了在我國構建臨時仲裁制度的時機已然成熟。因此有必要在借鑒域外先進經(jīng)驗的基礎上，進一步構建和完善我國的臨時仲裁制度。

一、構建臨時仲裁的必要性

臨時仲裁是指爭端各方當事人就某一特定的合同或爭端達成仲裁協(xié)議的一種仲裁形式。臨時仲裁使爭端當事人得以根據(jù)爭議的具體情況適當?shù)卣{(diào)整仲裁程序。當事人可以在合同訂立過程中或爭端發(fā)生后共同協(xié)商設計仲裁程序，或參考并選擇納入現(xiàn)有的仲裁程序規(guī)則，而不訴諸于任何仲裁機構。在國際商事仲裁中，約三分之一的糾紛通過臨時仲裁的方式得以解決[1]，昭示了臨時仲裁的強大生命力。

（一）臨時仲裁的優(yōu)越性

1.最大限度地保證當事方的意思自治

臨時仲裁不依賴于任何的仲裁機構，而是將整個仲裁過程交由爭端當事方來構建，因而賦予了爭端當事方極大的意思自治。爭端當事人可以根據(jù)具體的爭議自行協(xié)商決定仲裁的各方各面，例如，仲裁員的人數(shù)、仲裁庭的組成方式、仲裁的具體程序、仲裁裁決所適用的法律等。機構仲裁雖然也允許爭端當事人選擇仲裁地點、仲裁員及仲裁程序規(guī)則等，但其存在一定的法律邊界。當事人必須在現(xiàn)有的法律制度的框架內(nèi)進行選擇，例如，當事人只能在現(xiàn)有的仲裁機構中進行選擇以解決其糾紛。由此可見，當事人的意思自治在機構仲裁的模式下實際上受到了一定的限制。臨時仲裁則摒棄了此種限制，當事人無需局限于現(xiàn)有的仲裁規(guī)則，而可靈活地對其進行適當修改，甚至創(chuàng)設新的仲裁規(guī)則，從而賦予了當事人強烈的自主性，最大限度地尊重了當事人的意思自治。

2.具有較高的成本效益

成本和效率通常是選擇以仲裁方式解決糾紛的當事方最為關注的兩個方面。我國的仲裁機構主要采取以爭議標的額為中心的收費模式，爭議標的額越大，仲裁費用越高[2]。隨著我國自貿(mào)區(qū)的不斷發(fā)展，自貿(mào)區(qū)內(nèi)貿(mào)易交易額的不斷增大，相應的商事仲裁費用必然會水漲船高。而臨時仲裁因沒有仲裁機構的介入，當事人無需支付仲裁機構的行政性管理費用。此外，當事人或可與臨時仲裁員直接協(xié)商仲裁費用，而不必采用以糾紛標的額為核心的機構收費模式，從而節(jié)約了仲裁成本。在效率方面，臨時仲裁允許當事人自由裁剪仲裁程序，以減少不必要的程序環(huán)節(jié)，從而使商事糾紛能夠在短時間內(nèi)快速得到解決。臨時仲裁在幫助當事人節(jié)省仲裁成本的同時，亦致力于確保爭端解決的快速高效，使爭端的解決更具有經(jīng)濟性。

（二）構建臨時仲裁的必要性

隨著我國對外開放水平的不斷提高，有限的司法資源將不足以應對日益增多的國際商事糾紛。構建臨時仲裁制度有助于豐富和完善我國的多元化糾紛解決機制，從而有效分流訴訟案件，減輕法院受理訴訟的壓力。

1.履行國際條約義務的需求

《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱“《紐約公約》”）是國際商事仲裁領域最重要的國際條約之一，在協(xié)調(diào)外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。《紐約公約》第1條第2款明確了“仲裁裁決”不僅包括常設仲裁機構作成的裁決，亦包含臨時仲裁裁決，從而承認了機構仲裁和臨時仲裁的效力。我國作為《紐約公約》的締約國，未曾對該條款作出保留，因而根據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則，我國不能拒絕承認與執(zhí)行域外臨時仲裁裁決，除非該裁決存在其他足以導致其無效的瑕疵。但尷尬的境況在于，我國立法并不承認臨時仲裁的效力，因此他國法院有理由拒絕承認與執(zhí)行我國的臨時仲裁裁決，這就造成了我國在承認與執(zhí)行仲裁裁決問題上的不對等性。[3]實際上，《紐約公約》同時承認了機構仲裁與臨時仲裁兩種仲裁模式，其潛臺詞亦是鼓勵締約國將這兩種仲裁模式均并入到國內(nèi)法律體系中，以期各締約國在仲裁領域達成較為一致的實踐，從而消除外國仲裁裁決承認與執(zhí)行的壁壘。我國出于遵守國際條約義務，亦出于維護我國爭端當事人的權益，避免增加當事人的爭議解決負擔，應在國內(nèi)建立臨時仲裁制度。

2.與國際仲裁實踐接軌的需要

世界上大多數(shù)國家都認可臨時仲裁。例如，作為現(xiàn)代仲裁制度發(fā)源地的英國，其《1996年仲裁法案》同時承認了機構仲裁和臨時仲裁。此外，倫敦海事仲裁員協(xié)會的大部分案件都是通過臨時仲裁的模式解決的。 可見，臨時仲裁制度在國際仲裁實踐中備受青睞。隨著我國對外開放的進一步擴大，“一帶一路”倡議的提出及自貿(mào)區(qū)的不斷發(fā)展，我國與他國的國際經(jīng)貿(mào)往來將更加頻繁，可以預見我國的國際貿(mào)易糾紛在未來也將不斷增多。一國的法治環(huán)境是投資者對外投資時的重要考量因素，若我國不認可臨時仲裁的效力，則與國際通行的仲裁實踐背道而馳，這將不利于我國外資的引入和國際貿(mào)易的發(fā)展。

二、構建臨時仲裁的可行性

對于臨時仲裁制度在我國的構建，學術界有兩種不同的聲音。有學者認為臨時仲裁應暫緩并入[4]，而大部分學者認為應盡快在我國建立臨時仲裁。筆者認為，當前在我國構建臨時仲裁制度的時機已然成熟。

（一）立法支持

1.最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋

2015年，最高人民法院發(fā)布了《民事訴訟法》司法解釋，在第545條中規(guī)定對于臨時仲裁庭在我國領域外做出的仲裁裁決，一方當事人可以向我國法院申請承認和執(zhí)行。①這是我國最高司法機關首次以法律條文的形式表明其對臨時仲裁的態(tài)度。這一條款回應了《紐約公約》對締約國的要求，同時也為我國構建和完善臨時仲裁制度奠定了良好的法律基礎。

2.《最高人民法院關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》

2016年12月30日，最高人民法院印發(fā)了《意見》?！兑庖姟返?條第3款表明，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間可以在仲裁協(xié)議中約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關爭議進行仲裁。盡管該條款僅在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)間適用，具有一定的“主體局限性”，且條款對于“三特定”的規(guī)定較為模糊。但不可否認，《意見》為臨時仲裁的構建提供了原則性的指導，為其在我國的生根發(fā)芽打開了一扇大門。

3.《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》

2017年3月，珠海市橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布了我國首部臨時仲裁規(guī)則——《橫琴規(guī)則》。該規(guī)則對《意見》進行了進一步的細化，充分尊重了當事人的意思自治，并以機構介入作為當事人意思自治的補充及對臨時仲裁庭的監(jiān)督。在眾多創(chuàng)新性規(guī)則中，最亮眼的便是臨時仲裁裁決向機構裁決轉化的規(guī)則，它以較為平和的方式確保了臨時仲裁裁決在我國現(xiàn)行的仲裁體制下能夠得到承認與執(zhí)行，避免對我國現(xiàn)行仲裁體制造成較大的沖擊。《橫琴規(guī)則》的出臺與實施標志著臨時仲裁規(guī)則在我國的真正落地，對我國仲裁實踐的發(fā)展具有里程碑式的意義。

（二）實踐支持

盡管我國《仲裁法》并不認可臨時仲裁，但出于滿足國際商事主體對多元化商事糾紛解決機制的現(xiàn)實需要，我國在實踐中并非一味排斥臨時仲裁。最高人民法院曾在《關于福建省生產(chǎn)資料總公司于金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復函》（法函[1995]135號）中明確表明，涉外案件的當事人選擇在境外進行臨時仲裁或非常設仲裁機構仲裁的，原則上應當承認該仲裁條款的效力。[5]從而在一定程度上“軟化”了《仲裁法》的絕對否認立場。

此外，在中遠散貨運輸有限公司與江蘇福美特國際貿(mào)易有限公司申請承認和執(zhí)行海事仲裁裁決糾紛一案②中，仲裁裁決由申請人中遠散貨運輸有限公司指定的獨任仲裁員作出，其性質(zhì)屬于涉外臨時仲裁裁決，而非機構仲裁裁決。武漢海事法院依據(jù)我國的相關法律對申請人的承認與執(zhí)行申請進行審查后，對該臨時仲裁裁決予以了承認和執(zhí)行。

由此可見，無論是立法或司法實踐都為“擁抱”臨時仲裁制度做好了充足的準備，加之我國國際經(jīng)貿(mào)的進一步發(fā)展，社會誠信體系的不斷完善，臨時仲裁制度在此時引入可謂是“水到渠成”。

三、當前臨時仲裁規(guī)則在我國構建面臨的挑戰(zhàn)

（一）立法體系的不協(xié)調(diào)

我國《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容： …（三）選定的仲裁委員會。”第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議;達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”基于此，仲裁協(xié)議必須明確約定仲裁機構方可生效。換言之，臨時仲裁的效力并未得到處于我國最高位階的法律的認可。

此外，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》對仲裁機構的確定進行了細化的規(guī)定，亦從側面反映出了我國現(xiàn)行仲裁法律規(guī)則對臨時仲裁的排斥。

《意見》與《橫琴規(guī)則》雖然有限度地承認了臨時仲裁在我國自貿(mào)區(qū)的法律地位，使其在自貿(mào)區(qū)的落地生根“有法可依”。但由于《意見》和《橫琴規(guī)則》的性質(zhì)屬于司法解釋和地方性法律文件，二者法律效力位階較低，不足以賦予臨時仲裁充分的法律支撐，無法使其從根本上掙脫我國現(xiàn)行仲裁法體制對其的立法桎梏。

根據(jù)法律位階理論，下位法應遵守和服從上位法。[6]然而，目前我國《仲裁法》及其司法解釋尚未對臨時仲裁“松口”，《意見》和《橫琴規(guī)則》卻對臨時仲裁作出了詳細的規(guī)定，不免使立法體系陷入無法協(xié)調(diào)一致的尷尬局面。

（二）監(jiān)管機制的欠缺

臨時仲裁所具有的自主性和靈活性等優(yōu)勢是機構仲裁無可比擬的，但這些優(yōu)勢并不意味著臨時仲裁可以逃脫法律的監(jiān)管。恰恰相反，正是由于臨時仲裁的高度意思自治，才更需要一套完善的監(jiān)督機制以確保其良性運行，避免其制度優(yōu)勢被當事人惡意濫用，從而影響仲裁裁決的公正性。

當前，我國對于機構仲裁實行的是“雙重監(jiān)督制”，即仲裁機構需同時接受來司法機關的外部監(jiān)督和仲裁機構自身的內(nèi)部監(jiān)督。司法機關既監(jiān)督仲裁程序的合法性，亦監(jiān)督仲裁裁決的合理性，從而在一定程度上保證仲裁裁決的公正性。選擇臨時仲裁的當事人雖然追求爭端的快速解決，但臨時仲裁裁決的不偏不倚亦符合當事人的內(nèi)心期待。然而不依賴于仲裁機構的臨時仲裁，一方面沒有來自內(nèi)部的監(jiān)督壓力，另一方面，由于我國《仲裁法》尚未承認臨時仲裁的效力，司法機關缺乏對其進行監(jiān)管的合法依據(jù)，從而導致了臨時仲裁監(jiān)管機制的缺失。

雖然《橫琴規(guī)則》以列舉的方式規(guī)定了法院有權對仲裁協(xié)議的異議作出裁定、受理當事人的保全申請等，說明了法院對臨時仲裁享有干預和監(jiān)督的權利，但卻未對司法干預的限度和邊界作出明確規(guī)定。[7]因此，對臨時仲裁公正性的保障與監(jiān)管有待進一步加強。

（三）“仲裁機構”標準無法與國際接軌

根據(jù)我國的《仲裁法》，我國司法機關有權撤銷具有瑕疵的內(nèi)國仲裁裁決，但對于外國仲裁裁決，司法機關只能根據(jù)一方當事人的申請決定是否承認與執(zhí)行。即便外國仲裁裁決存在可使其無效的程序性瑕疵，司法機關也無權撤銷該外國仲裁裁決。因此，如何確認臨時仲裁的“國籍”，也是我國構建臨時仲裁制度需要解決的一個問題。

我國雖未在立法中明確仲裁裁決的國籍確認標準，但從我國的仲裁立法及司法實踐中可以看出，我國將“仲裁機構所在地”作為判斷仲裁裁決國別屬性的標準。若仲裁裁決是由域外仲裁機構所作出，則我國將其視為域外仲裁裁決。這與國際上的通行做法不相一致。在現(xiàn)代國際商事仲裁實踐中，大部分國家及仲裁機構均采用“仲裁地”標準來確定仲裁裁決的國籍，即仲裁地點位于國外，則為外國仲裁裁決。如，英國《1996年仲裁法》第3條對“仲裁地”作出了明確的定義。即便臨時仲裁在我國取得了合法地位，在判斷臨時仲裁裁決的國籍時依然會遭遇阻礙。由于臨時仲裁不依賴于任何仲裁機構，因此“仲裁機構所在地”的裁決國籍判斷標準將面臨無法適用于臨時仲裁裁決的困境。

四、構建與完善臨時仲裁規(guī)則的建議

（一）“漸進式”修改《仲裁法》，賦予臨時仲裁明確的法律依據(jù)

目前，臨時仲裁在我國的建立尚欠缺法律依據(jù)。即便有《意見》和《橫琴規(guī)則》的支持，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)嘗試臨時仲裁的合法性依然存疑。我國《立法法》第8條明確規(guī)定，仲裁制度只能制定法律。為使臨時仲裁在我國現(xiàn)行仲裁體制中享有正當性，《仲裁法》的修改勢在必行。

但需要注意的是，臨時仲裁在我國的建立不可能一蹴而就，“漸進式”的修法更切合實際。由于我國《仲裁法》已于2017年經(jīng)歷過修改，短時間內(nèi)再度修改的可行性不大。因此，從短期上來說，可參考2016年國家監(jiān)察體制改革試點的先例，通過全國人大常委會釋法的途徑，在我國的各個自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫停適用《仲裁法》的部分條款，并授權各自貿(mào)區(qū)根據(jù)地方特色來制定適用于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的臨時仲裁規(guī)則，從而依托自貿(mào)區(qū)的平臺先行試點臨時仲裁制度。

從長期上來說，應通過結合各地自貿(mào)區(qū)實踐臨時仲裁過程中的經(jīng)驗，去粗取精，適時由全國人大以立法的形式全面引入臨時仲裁制度，并對《仲裁法》及相關的配套法律法規(guī)進行立改廢釋，從而豐富和完善我國的多元化糾紛解決機制，以適應不斷發(fā)展的國際商事仲裁的需求，實現(xiàn)我國商事仲裁與國際的接軌。舉例來說，我國應摒棄“仲裁機構所在地”的仲裁裁決國籍判斷標準，采用“仲裁地”標準的國際普遍做法;應適當軟化《仲裁法》對仲裁協(xié)議有效性的認定，刪除“選定的仲裁委員會” 作為仲裁協(xié)議必須約定的內(nèi)容，以確保臨時仲裁協(xié)議的效力。

（二）完善臨時仲裁的審查監(jiān)督機制

由于臨時仲裁不依賴于仲裁機構，因此不能將對機構仲裁的監(jiān)督模式生搬硬套至臨時仲裁。那么在實踐中，應由誰來監(jiān)督臨時仲裁，其監(jiān)督的尺度又該如何把握？有學者認為對臨時仲裁的監(jiān)督應當比照機構仲裁，實行“全面監(jiān)督”，即同時監(jiān)督仲裁的實質(zhì)性事項和程序性事項[8]。筆者認為這不僅會抑制臨時仲裁的活力，也不符合國際通行的做法。對于臨時仲裁的監(jiān)督，應采取“有限監(jiān)督”的模式，即僅對臨時仲裁的程序性事項進行監(jiān)督，盡可能減少對臨時仲裁的不必要干預，以最大化其高效、便捷、靈活的優(yōu)勢。

在臨時仲裁的監(jiān)督主體方面，可由臨時仲裁所在地的中級人民法院來擔任，司法監(jiān)督對臨時仲裁的良性發(fā)展是必不可少的，尤其是在臨時仲裁裁決的承認與執(zhí)行階段。此外，亦可考慮增設中國仲裁協(xié)會并賦予其部分監(jiān)督職能，包括對臨時仲裁員及仲裁庭的監(jiān)督。具體而言，對于臨時仲裁過程中臨時仲裁員或臨時仲裁庭的違法違紀行為，當事人可先行向中國仲裁協(xié)會進行申訴，這不會影響當事人請求司法機關撤銷或不予承認與執(zhí)行臨時仲裁裁決的權利。增設仲裁協(xié)會形式監(jiān)督職能，既可以減輕司法機關的壓力，亦有利于促進我國臨時仲裁制度的構建與完善，同時也可保障爭端當事各方的合法權益。

（三）完善臨時仲裁員的選任機制

仲裁員的質(zhì)量往往會對仲裁結果產(chǎn)生較大的影響。[9]為更好地推動臨時仲裁的發(fā)展，必須完善臨時仲裁員的選任機制。

首先，應適當軟化我國現(xiàn)行法律對仲裁員資格的嚴格限制，允許爭端當事人選擇雖不符合法定資質(zhì)，但在特定的行業(yè)領域具有豐富從業(yè)經(jīng)驗的專業(yè)人士擔任仲裁員。畢竟對于仲裁員資質(zhì)要求的過分苛刻并不利于當事人在臨時仲裁中自由選擇理想的仲裁員。其次，應明確爭端當事人無法就仲裁員的選任達成一致意見時的解決路徑。具體而言，可規(guī)定當事人享有選擇權，既可委托仲裁機構選定，亦可尋求司法機關的幫助，亦保障當事人的意思自治。此外，仲裁機構亦可建立仲裁員名冊制度，詳細記錄仲裁員的基本情況，以供缺乏仲裁經(jīng)驗的當事人參考。

五、結語

臨時仲裁在我國自貿(mào)區(qū)的順利落地意味著我國逐步構建臨時仲裁的時機和條件已然成熟。雖然臨時仲裁具有悠久的歷史，但由于我國的仲裁制度僅認可機構仲裁，臨時仲裁于我國而言是一個全新的制度，因此在其推進過程中不免遭遇法律地位不明晰，配套制度不完善等種種挑戰(zhàn)。通過在商事交易活動頻繁，開放程度較高的自貿(mào)區(qū)內(nèi)先行試點臨時仲裁制度，在實踐中總結經(jīng)驗，并逐漸形成一套可復制、可推薦廣的臨時仲裁模式，最終實現(xiàn)在我國全面構建臨時仲裁制度，是未來我國商事仲裁領域改革的重要任務。

注釋：

①最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋，第545條，對臨時仲裁庭在中華人民共和國領域外作出的仲裁裁決，一方當事人向人民法院申請承認和執(zhí)行的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百八十三條（承認和執(zhí)行國外仲裁裁決）規(guī)定處理。

②中遠散貨運輸有限公司與江蘇福美特國際貿(mào)易有限公司申請承認和執(zhí)行海事仲裁裁決糾紛案，武漢海事法院，（2014）武海法他字第00038號。

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The Construction of Ad Hoc Arbitration System in China——Taking the Free Trade Zone as an Example

WEI Xiao-min

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042）

Abstract： Ad hoc arbitration has the advantages of efficiency and flexibility， thus， playing a significant role in international commercial dispute resolution. In order to fulfill the obligations of the international treaty and be in line with the international arbitration practice， it is necessary for China to establish the ad hoc arbitration system. Besides， Legislations and judicial practices also provide legal support for the ad hoc arbitration system. It， however， still faces some challenges. In this regard， China should gradually revise the Arbitration Law to clarify the legal status of ad hoc arbitration， improve the supervision mechanism of ad hoc arbitration and the appointment of ad hoc arbitrators， waiting for the opportunity of the full implementation of the ad hoc arbitration system in China.

Key words： Ad Hoc Arbitration; Free Trade Zone; Institutional Arbitration