高億霞

摘 要：法律證據(jù)制度對訴訟活動的開展彌足重要，其不僅涉及個案的裁量結(jié)果，還事關(guān)我國的司法公正。在證據(jù)制度中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用就引發(fā)過廣泛的爭論。而民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的運用對于規(guī)范當(dāng)事人的取證行為、平衡實體正義與程序正義具有重要的作用，但是通過對該規(guī)則的適用現(xiàn)狀分析可知，我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在實體性規(guī)則上缺乏具體操作性，在程序性規(guī)則上也有缺失，以致該規(guī)則的實際運用效果不佳。因此，有必要對該規(guī)則予以完善，發(fā)揮該規(guī)則的實際作用。

關(guān)鍵詞：民事訴訟;非法證據(jù);排除規(guī)則

一、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之基本把握

所謂民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則是指對程序違法收集的證據(jù)直接否定其證據(jù)能力的規(guī)則安排。

該規(guī)則在民事訴訟領(lǐng)域中的適用中存在著爭論。肯定說主要源于西方國家關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的一般理論：保護(hù)公民基本權(quán)利不受侵犯;建立在“被污染”證據(jù)上的判決是司法者對法律的破壞;抑制違法收集證據(jù)。肯定說中的理論主張分別從公民個人的權(quán)利保護(hù)、確保司法制度純潔性、結(jié)果意義上減少非法取證行為的角度進(jìn)行了闡述。持否定說的學(xué)者則從西方國家非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生最初基于刑事訴訟中的“震懾理論”，適用該規(guī)則是為了防止警察權(quán)力的濫用對公民基本權(quán)利造成損害的角度出發(fā)。其認(rèn)為民事訴訟領(lǐng)域中舉證雙方皆為平等主體，所以并不存在適用該規(guī)則的預(yù)期目的。再者就肯定說中“抑制違法收集證據(jù)”來說，倘若為了實現(xiàn)前述目的，完全可以采用替代性的懲罰措施以抑制不當(dāng)取證行為。

肯定說與否定說之間的爭論體現(xiàn)了關(guān)于非法證據(jù)證據(jù)能力問題長期存在著的諸多困擾，筆者認(rèn)為對非法證據(jù)證據(jù)能力的困擾主要基于以下幾方面的考量。首先，民事訴訟調(diào)整的是私人主體之間的法律關(guān)系，關(guān)于兩造當(dāng)事人證據(jù)的取得方式是否合法的問題，法院是否有干涉的必要。其次，我國民事訴訟中的舉證責(zé)任主要由當(dāng)事人承擔(dān)，個人收集證據(jù)存在舉證能力不足的窘境，不僅僅受限于相應(yīng)的高科技手段的運用的，還需要面對舉證期限、證據(jù)失權(quán)等的重重壓力，所以當(dāng)事人本身能夠收集到的證據(jù)少之又少。再者，將民事主體“非法”收集到的證據(jù)全部予以排除后，必然導(dǎo)致無法全部還原糾紛的真實情況，法官以片面的客觀真實對案件作出認(rèn)定及至最終裁判的產(chǎn)生，是否能夠?qū)崿F(xiàn)解決糾紛、實現(xiàn)公正的目的？最后，區(qū)別于我國刑事訴訟領(lǐng)域引入的非法證據(jù)排除規(guī)則，是基于個人對抗國家力量懸殊而予以保護(hù)的初衷，民事訴訟領(lǐng)域中的非法證據(jù)排除是否有足夠的適用空間。

二、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)狀概述

在肯定說占主流地位的影響下，最高人民法院在民事訴訟領(lǐng)域中逐漸引入非法證據(jù)排除規(guī)則，且隨著司法解釋的進(jìn)一步出臺，一定意義上肯定了非法證據(jù)排除規(guī)則在我國適用的可能性和正當(dāng)性。

（一）我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之規(guī)范演變

1995年2月6日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）首次從證據(jù)收集方式出發(fā)，對通過偷錄方式取得的錄音資料予以排除。該《批復(fù)》中只說明了偷錄取得的錄音資料不能作為證據(jù)使用，對于其他的證據(jù)種類并未予以闡明。同時批復(fù)中提及的“經(jīng)過對方當(dāng)事人同意”的前提設(shè)置，就實踐而言有明顯的不可操作性。

正是出于上述批復(fù)內(nèi)容與實踐的大相徑庭，2001年最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第68條中規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。”《證據(jù)規(guī)定》相較《批復(fù)》而言具有顯著的進(jìn)步性。首先，其并沒有將非法證據(jù)的種類限制于單一的“錄音資料”，使得涵射的非法證據(jù)形式更為廣泛，一定意義上可將其視為非法證據(jù)排除規(guī)則在我國民事訴訟領(lǐng)域中確立的標(biāo)志。其次，《證據(jù)規(guī)定》將“經(jīng)對方當(dāng)事人同意”的前提設(shè)置予以取消，具有一定的合理性。

2015年最高院在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）中的第106條對非法證據(jù)排除規(guī)則作出了如下規(guī)定“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！薄睹裨V法解釋》對《證據(jù)規(guī)定》的原則性內(nèi)容進(jìn)行沿用，可以窺見立法者對該規(guī)則所持的肯定態(tài)度。相較《證據(jù)規(guī)定》而言，《民訴法解釋》對侵害他人合法權(quán)益而獲得的證據(jù)并未采取絕對排除的舉措，程度副詞“嚴(yán)重”的添加使得以一般方式侵害他人合法權(quán)益而獲得的證據(jù)具有了可采性。同時《民訴法解釋》增加了“嚴(yán)重違背公序良俗方法”的非法證據(jù)種類。

（二）我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之具體分析

1.民事訴訟非法證據(jù)排除實體性規(guī)則的不足

（1）非法證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊

我國目前對非法證據(jù)認(rèn)定主要是基于“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定、嚴(yán)重違反公序良俗”，適用過程中只要符合其中一項就會面臨被排除的后果，但上述關(guān)于非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。

首先，“以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”中的“合法權(quán)益”有廣義與狹義之分，廣義上的合法權(quán)益是法律、法規(guī)、規(guī)章賦予公民的所有具體權(quán)利，而狹義上的合法權(quán)益僅指公民的憲法性權(quán)利、基本法上的實體性權(quán)利以及訴訟法上的程序性權(quán)利。由于法條并沒有進(jìn)一步細(xì)化合法權(quán)益的內(nèi)涵所在，使得對合法權(quán)益的判斷只能依靠法官憑借個人理解作出認(rèn)定，如此會導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果，長此以往無益于司法的統(tǒng)一性。其二，對“嚴(yán)重侵害”的程度也難以把握。不同法域之下的侵害客體不同，“嚴(yán)重”的程度理解也各不相同?！昂戏?quán)益”尚未明確，因而非法證據(jù)侵害的某種合法權(quán)益中“嚴(yán)重”也難以把握。

其次，“違反法律禁止性規(guī)定”中的“法律”亦有廣義與狹義之分。廣義上的法律涵蓋了憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，而狹義上的法律僅指全國人民代表大會通過法定程序制定出來的法律。法條沒有明確此處的“法律”所指為何，使得禁止性規(guī)定的范圍亦難以確定。

最后，就“嚴(yán)重違背公序良俗”而言，公序良俗的邊界在法律上并沒有清晰的界定，原則性的闡述使得實踐運用困難重重。

（2）非法證據(jù)排除方式單一

有關(guān)非法證據(jù)的排除方式可以區(qū)分為法定排除主義和裁量排除主義，前者是指國家以立法形式規(guī)定非法證據(jù)的排除情形，法官只需要遵循法律即可;后者是將證據(jù)是否排除的自由裁量權(quán)交給法官，法官在具體案件中對非法證據(jù)權(quán)衡利弊后作出判斷。

依據(jù)民訴法解釋106條的規(guī)定，可以看出我國采取的是法定排除主義。對非法證據(jù)排除采取絕對的排除主義具有顯著的弊端。其一，以固定情形試圖涵蓋民事訴訟案件中的非法證據(jù)排除而不結(jié)合具體情況加以區(qū)分，容易損害實體公正。其二，對非法證據(jù)一律予以排除，嚴(yán)格限制當(dāng)事人的取證方式，極大地增加了證據(jù)收集的難度。合法取證無疑是合理的，但并不是所有人都能做到的，正是由于證據(jù)收集手段和方法的匱乏，實踐中當(dāng)事人采取一些不被法律許可或者合性存在爭議手段進(jìn)行取證也是其無奈之舉。因此，不在排除方式上增加例外規(guī)定，必然會損害到實體正義。

2.民事訴訟非法證據(jù)排除程序性規(guī)則的缺失

（1）動議主體未明晰

民事非法證據(jù)排除在適用過程中面對的首要問題是由當(dāng)事人提出申請，還是由法院依職權(quán)啟動，動議主體不同直接導(dǎo)致了對后續(xù)審查結(jié)果的負(fù)責(zé)問題。若是非法證據(jù)排除應(yīng)由當(dāng)事人自主提出，如果因為當(dāng)事人的疏忽未及時提出，導(dǎo)致法院裁判錯誤，在后續(xù)的上訴審或是再審程序中該不利后果是否應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)？若是非法證據(jù)排除的適用應(yīng)由法院依職權(quán)啟動，當(dāng)事人雙方對該“不合法”證據(jù)導(dǎo)致的錯誤裁判沒有異議，法院是否需要主動糾正？對動議主體確定的差異，直接影響到非法證據(jù)審查責(zé)任的承擔(dān)，但現(xiàn)行的法律規(guī)則并沒有對動議主體予以明確。

（2）判斷階段不清

明確了動議主體后，確定在何階段對非法證據(jù)予以排除也是需要考慮的問題。在排除階段的選擇問題上，一種是在庭審之前依照相關(guān)程序?qū)Υ祟愖C據(jù)予以排除;一種是在庭審過程中將其排除或可將其在庭上質(zhì)證，裁判階段對其排除。上述幾種選擇會直接影響到法官的自由心證。若是在庭審之前直接對其予以排除，審判法官沒有接觸過非法證據(jù)，不會對其心證產(chǎn)生影響。但若是此證據(jù)對案件關(guān)鍵事實的證明具有重要作用，庭審之前的非法證據(jù)排除會導(dǎo)致案件的裁決結(jié)果在事實不清的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由此會大大降低當(dāng)事人對裁決結(jié)果的接受。若是在庭審過程中對非法證據(jù)予以排除，法官的自由心證或多或少會受到影響。上述幾種選擇的確定，有待結(jié)合實踐做出進(jìn)一步的考量。

三、完善民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)想

（一）細(xì)化民事訴訟非法證據(jù)排除中的實體性規(guī)則

1.明確非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于“違反法律禁止性規(guī)定”中的“法律”采取狹義上理解更為適宜，平等民事訴訟主體雙方的取證能力沒有太大的懸殊，若是一律排除通過廣義上的“法律”收集的證據(jù)，對當(dāng)事人的要求未免過于嚴(yán)苛，同時適用廣義上的“法律”排除證據(jù)，在限制證據(jù)來源的基礎(chǔ)上，無疑會損害到實體公正。

關(guān)于“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”中對“合法權(quán)益”作狹義上的解釋更為適宜，一方面允許較大范圍內(nèi)的證據(jù)進(jìn)入法院，另一方面也與上文所提的“法律”保持了內(nèi)在的一致性?；凇皣?yán)重”的把握標(biāo)準(zhǔn)較為困難，筆者認(rèn)為可以通過以下幾個角度進(jìn)行判斷：第一，取證行為的可替代性。如果當(dāng)事人提供的證據(jù)完全可以通過正常的方式獲得，但其選擇了不當(dāng)?shù)摹⑶址杆撕戏?quán)益的方式來獲取證據(jù)，那么此時獲取的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)予以排除，否則容易鼓勵當(dāng)事人不去考慮取證行為的必要性而肆意損害他人的合法權(quán)益。第二，損害他人合法權(quán)益的類型識別。對損害合法權(quán)益做出大致的類型區(qū)分而區(qū)別適用非法證據(jù)排除規(guī)則，會產(chǎn)生積極的引導(dǎo)作用。生命權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益兩者的權(quán)利性質(zhì)顯然不同，就同等侵害程度下收集到的證據(jù)而言，前者的保護(hù)力度顯然要大于后者。

對于“嚴(yán)重違背公序良俗”中“公序良俗”的范圍在民事法律上一直都有爭議。筆者認(rèn)為可將其視作兜底性的原則規(guī)定，即當(dāng)實踐中出現(xiàn)了不屬于“法律”范疇但又損害了他人合法權(quán)益的證據(jù)，只要達(dá)到嚴(yán)重程度時，就可將其認(rèn)定為非法證據(jù)。

2.明確非法證據(jù)的排除方式

在民事訴訟領(lǐng)域，案件五花八門，情況多種多樣，非法證據(jù)一律都予以排除的做法是不可取的。在強制適用排除規(guī)則的前提下應(yīng)當(dāng)允許例外的存在，筆者認(rèn)為強制適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情形如下：其一以觸犯刑法為手段獲取的證據(jù)。若是以違反刑法的手段獲取的證據(jù)必然損害到了當(dāng)事人的民事權(quán)益，且若是對以此類方式獲取的證據(jù)予以認(rèn)可不利于社會穩(wěn)定;其二行為嚴(yán)重違背公序良俗，對此類證據(jù)的排除主要是基于公序良俗體現(xiàn)的是社會最普遍的價值觀，長遠(yuǎn)看來，對嚴(yán)重違背公序良俗獲取的證據(jù)予以排除是值得付出的代價。強制適用排除規(guī)則以外的情形，適宜的做法是將自由裁量權(quán)交給法官，法官以非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)為基，結(jié)合案件具體情況做出判斷。

（二）優(yōu)化適用民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的程序設(shè)計

1.明晰動議主體

本文傾向于由當(dāng)事人提出非法證據(jù)排除的申請，由法官對證據(jù)進(jìn)行審查。選擇此方案的理由如下：其一，符合民事訴訟的理念。當(dāng)事人享有處分自身權(quán)利的自由，將動議的主動權(quán)交還給當(dāng)事人，其未申請非法證據(jù)排除亦是自主選擇的結(jié)果。其二，法院依職權(quán)主動審查非法證據(jù)會打破民事主體對自身權(quán)利支配的平衡，不符合法院中立角色的扮演。其三，提高民事訴訟效率。相比法院，當(dāng)事人更清楚證據(jù)收集過程中存在的問題，由當(dāng)事人提出非法證據(jù)排除申請可以具體法院的審查范圍，有利于提高工作效率。

2.確立非法證據(jù)的排除階段

對于民事訴訟非法證據(jù)排除階段的方式選擇，庭審之前予以排除的做法不適宜我國的司法現(xiàn)狀。目前我國庭審之前的程序只是審理前的準(zhǔn)備階段，在此階段處理的內(nèi)容為證據(jù)交換及爭議焦點的明確，對于某些證據(jù)是否達(dá)到了排除標(biāo)準(zhǔn)難以判斷。

至于在庭審環(huán)節(jié)對非法證據(jù)予以排除的做法選擇，筆者偏向于在裁判環(huán)節(jié)對非法證據(jù)予以排除。在審判過程中對確認(rèn)的非法證據(jù)排除容易導(dǎo)致案件事實與裁判事實嚴(yán)重不符，損害實體正義。同時支持在裁判環(huán)節(jié)對非法證據(jù)予以排除的理由如下：其一，法官能夠在全面了解案件事實的基礎(chǔ)上，權(quán)衡利弊，實現(xiàn)實體正義與程序正義之間的平衡;其二，我國的司法實踐導(dǎo)致我國的法官能夠接觸到所有的證據(jù)，無論是庭審之前排除還是在庭審質(zhì)證后排除，法官的心證都會受到影響，所以與其排除已經(jīng)對法官產(chǎn)生影響的證據(jù)，不如將其全部交給法官處理，在裁判階段綜合考量作出合理裁判。

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