陳燕紅

【摘要】隨著人工智能技術的不斷發(fā)展，以智能投顧為代表的智能金融逐步在證券投資領域應用。然而，目前智能投顧在證券投資領域的市場準入法律不明確，算法往往具有非透明性，全權委托的業(yè)務模式也與現(xiàn)行法律存在沖突，電子合同具有虛擬性和強勢性等問題。因此，政府部門應明確智能投顧的市場準入條件，建立運營商的算法披露制度，確立全權委托業(yè)務的合法性，并建立電子合同備案制度。

【關鍵詞】人工智能技術? 智能金融? 法律風險

【中圖分類號】D922.28? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.15.013

隨著人工智能、大數據、金融云以及區(qū)塊鏈等技術的發(fā)展，近年來金融業(yè)也逐步進入智能金融時代。人工智能投資顧問（以下簡稱智能投顧）是在大數據時代背景下，以人工智能為基礎，通過金融與技術的結合而打造的產物，效率高且費用低。智能投顧自美國推出以來，吸引了全球眾多資本參與開發(fā)。在我國，智能投顧雖然起步較晚，但發(fā)展勢頭迅猛，尤其是在證券領域，已出現(xiàn)了多個智能投顧平臺。與智能投顧快速發(fā)展形成鮮明對比的是，這一領域的法律制度尚不完善，存在一定程度的滯后，致使智能投顧在算法決策、交易委托等多個環(huán)節(jié)存在法律監(jiān)管風險，如何健全當前背景下的智能投顧法律體系是重中之重。[1]

智能投顧的概念及其應用于證券投資市場的優(yōu)勢

近年來，參與我國證券投資的人數逐年增長，以人工智能和大數據技術為基礎應運而生的智能投顧是一種新興的證券投資工具，該工具通過收集和分析投資者的投資偏好、風險級別以及可接受最大投資損失等數據，在投顧算法和模型的處理下，為投資者提出個性化的投資方案。同時，根據政策和股市的調整，智能投顧隨時調整投資者的投資方案，盡可能地為投資者帶來投資收益。

相較于當前的線上投資工具，智能投顧具有以下優(yōu)勢：一是基于大數據、云計算等技術，可以為不同投資者量身打造適合其投資風格的投資方案，真正實現(xiàn)“千人千面”。通過整合投資者在歷史投資中的交易頻率、收益信息等，智能投顧平臺可以對投資者的投資習慣和風險偏好作出判斷，并根據歷史表現(xiàn)，選出符合其投資習慣的方案和組合，將不符合其投資偏好的投資計劃剔除出去，免于投資者承擔超出接受范圍的心理波動;二是依托智能投顧平臺，可以極大提高金融交易的規(guī)范性，避免投資者與證券投資公司出現(xiàn)矛盾和摩擦;三是依托智能投顧平臺，投資信息將以極快速度傳遞給投資者，信息不對稱的問題將得到極大改善。[2]在互聯(lián)網技術快速發(fā)展背景下出現(xiàn)的智能投顧平臺，為普惠金融的發(fā)展起到了積極推進作用，同時，也促進著金融服務行業(yè)的發(fā)展，為普通投資者帶來了更好、更便捷的投資環(huán)境。

證券投資領域應用智能投顧的法律風險分析

智能投顧是金融和科技融合的產物，在證券投資領域，除了能夠彌補傳統(tǒng)金融的漏洞和不足之外，還要注意防范智能投顧可能會給傳統(tǒng)金融帶來法律規(guī)制和監(jiān)管體系方面的影響和沖擊，從而帶來法律監(jiān)管方面的問題。

市場準入和業(yè)務范圍不明確。在證券市場的快速發(fā)展下，我國證券領域已初步建立起市場準入制度。智能投顧的出現(xiàn)，給當前的市場準入制度帶來了挑戰(zhàn)，可能會引發(fā)牌照短缺的問題。一是當前我國尚未明確智能投顧在證券市場中的性質。我國現(xiàn)行的證券市場法律法規(guī)明確要求在金融證券市場中，依托人工智能技術而進行的證券活動，必須持有許可牌照，但法律未就持何牌照予以明確。二是參考國內外實踐可知，在證券市場中，智能投顧開展的業(yè)務除了為投資者制定投資計劃和組合外，還有資產管理和證券經紀等業(yè)務。但在我國法律體系中，若狹義解釋“投資顧問”，智能投顧顯然為“薦股軟件”，只是依托更強大的技術為投資者提出投資建議而已，但在提供智能投顧的服務平臺中，不少智投范圍已囊括資產管理業(yè)務，并已出現(xiàn)連續(xù)管理投資者賬戶的功能，如藍海智投等，但法律規(guī)定尚未完善、滯后明顯，這給智能投顧在法律許可的范圍內開展業(yè)務帶來了挑戰(zhàn)，也潛藏了一定的金融風險。

算法的非透明性風險。各智能投顧平臺的主要區(qū)別在于算法，出于平臺競爭的考慮，在算法上各平臺均處于保密狀態(tài)。算法是由人為設計的，在設計中很難保證不摻雜個人情感，而投資與群眾利益密切相關，投資的算法在一定程度上決定了投資的合理性和科學性。因此，如何保障智能投顧在決策中秉持科學、客觀的算法態(tài)度，成為了關鍵問題。算法是機密，受知識產權保護，但我國證券業(yè)的相關法律也規(guī)定，在幫助投資者投資的過程中要保證信息公開透明。可以確定的是，算法的科學和客觀，是保證投資建議科學的基礎。如果設計者設計的算法脫離了實際，或與理論相悖，那么智能投顧無疑將投資者利益置之不顧。此外，如果智能投顧平臺算法被別有用心之人利用，那么可能會導致平臺被非法利用以謀取不當收益，進而給智能投顧帶來信任危機。

全權委托的業(yè)務模式與現(xiàn)行法律規(guī)定的沖突。根據《中華人民共和國證券法》等的規(guī)定，在證券交易服務中，證券機構、投資咨詢公司僅可根據客戶需求，為客戶提供符合其心理需求的投資建議或意見，《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》等明確規(guī)定證券投資完全由客戶自行操作，證券公司和機構不得違規(guī)替代客戶進行決策和交易。但智能投顧理念自出現(xiàn)以來，就是以客戶為中心，在客戶的全權委托下，幫助投資人作出投資決策或提出資產管理建議。因此，在當前法律框架下，智能投顧服務只能依照客戶需求提出相應建議，而不能代替客戶進行交易等操作。[3]受現(xiàn)行法律條文的影響，智能投顧在發(fā)展中受到了明顯的掣肘，使智能投顧僅能為客戶提供咨詢服務，而非幫助客戶進行決策并替代進行交易。此外，盡管有部分投顧平臺融入了一鍵理財，企圖通過基金推薦的方式來幫助投資者決策交易，但顯然有悖于當前的法律體系，違反了基金銷售規(guī)定，且可能滋生非法中介，進而侵蝕投資者的投資權益。

電子合同的虛擬性及強勢性風險。智能投顧平臺在服務投資者之前，都需要投資者簽訂相應的協(xié)議，因為智能投顧平臺本身不銷售基金，所以有時還需要與基金銷售公司簽訂經濟合同，合同的形式無一例外全部為電子合同，按照我國法律規(guī)定，電子合同具有紙質合同的全部效力。且與紙質合同相比，電子合同的簽訂不受時間、地域的限制，高效便捷，但電子合同蘊藏的風險卻高于紙質合同。首先，電子合同依托互聯(lián)網媒介，而互聯(lián)網本身存在虛擬性。投資者在簽訂合同時，如果提供的是虛假信息，那么可能會導致不必要的損失發(fā)生。同時，簽訂電子合同時，也不能考察簽訂者是否具有完全的民事行為能力。所以，電子合同的固有缺陷，可能會導致智能投顧平臺難以作出符合投資人實際的投資建議，也可能因虛假的身份信息進而侵害其他主體的合法權益，比如，未成年人使用父母身份證進行交易等。其次，格式合同存在一定的強勢性風險。智能投顧開展的是金融服務，與投資者切身利益息息相關，本身就有一定的風險，但多數智能投顧平臺都在合同中明文規(guī)定了免責條款，若用戶使用智能投顧平臺，就必須接受這些條款。此外，相較于一般投資者，智能投顧服務的運營商擁有專業(yè)優(yōu)勢，對運作模式也頗為熟悉，但投資者則處于劣勢，缺乏專業(yè)知識，且對運作模式一無所知。因此，訂立某項服務時，投資者和智能投顧平臺顯然沒有處于平等地位。

完善證券投資領域應用智能投顧的法律監(jiān)管建議

在智能金融時代，可以預見的是，智能投顧必然會在證券投資領域有更廣泛的應用。因此，針對應用智能投顧所存在的法律風險，政府部門應加強對智能投顧應用的法律監(jiān)管。

明確市場準入條件，完善業(yè)務牌照核發(fā)制度。政府部門應明確證券投資市場智能投顧的準入條件，并完善相關的牌照核發(fā)制度。第一，明確市場準入條件。盡管智能投顧屬于金融創(chuàng)新服務，但究其本質而言，仍屬于投資顧問服務的范疇，從屬于傳統(tǒng)的投資顧問服務。根據2018年出臺的資管新規(guī)，智能投顧業(yè)務開展必須得到金融監(jiān)管部門的許可，否則屬于違法開展投資顧問服務。因此，在智能投顧服務中必須明確主體的適格條件，并向達到條件的主體下發(fā)牌照。對于不符要求、不達規(guī)定的投顧機構和平臺，限期整改，必要時予以清理。適時出臺政策引導智能投顧平臺與具有合規(guī)牌照的金融機構開展合作，鼓勵技術占優(yōu)的平臺與持有牌照的金融機構在業(yè)務上拓展合作，進一步壯大金融市場。對于開設有智能投顧的市場平臺，一律實行統(tǒng)一監(jiān)管，進一步推動智能投顧業(yè)務對外開放，不斷增強我國智能投顧業(yè)務的競爭實力和水平。[4]第二，完善牌照核發(fā)制度。牌照是平臺或企業(yè)開展市場服務的第一步，做好牌照核發(fā)工作，就是創(chuàng)建公平、健康市場的第一步。因此，監(jiān)管部門要嚴格審核，確保牌照發(fā)放合法合規(guī)，同時，根據市場發(fā)展，靈活調整牌照發(fā)放機制，滿足市場需求。要做好引導發(fā)展工作，及時將不達要求的智能投顧平臺清理出區(qū)，凈化投資市場。由于智能投顧業(yè)務種類繁多，所以在確保依法合規(guī)的基礎上，可以優(yōu)先為營運平臺開發(fā)一類智能投顧牌照，牌照發(fā)放的許可標準要符合現(xiàn)行法律規(guī)定，符合市場發(fā)展規(guī)律，制定詳細和行之有效的考核標準，并按照標準進一步排查擁有智能投顧牌照但不開展相關業(yè)務的平臺。進一步完善市場和健全審核制度，積極摸索和建立智能投顧算法的科學性和專業(yè)性測試平臺，建立標準的算法模型準入門檻。

建立運營商算法披露制度，強化算法審查與監(jiān)管。面對智能投顧算法的非透明性帶來的法律監(jiān)管風險，相關部門應針對算法風險建立起相應的法律監(jiān)管框架，具體來說：一是明確規(guī)定披露標準。現(xiàn)行法律規(guī)定已難以滿足市場的監(jiān)管要求，因此，應健全監(jiān)管法律，明確智能投顧平臺需要披露并上報算法功能，監(jiān)管機構在技術保持審查中要保持中立態(tài)度，確保評價標準取決于技術產生的功能是否合規(guī)，而與技術內容無關。對算法實行功能報備，首先可以幫助使用者清晰自身責任，其次可以督促運營者和技術開發(fā)者持續(xù)進行算法的更新和完善，在保護商業(yè)秘密的同時，也能促進智能投顧行業(yè)朝良性方向不斷發(fā)展。二是進一步加大智能投顧算法的審查和管理力度。要建立智能投顧的信息披露制度，保障使用者的知情權，維護投資者合法權益。人工智能的底層在于算法，智能投顧在人工智能的支持下，設計者設計的算法是否科學，直接決定了技術成效。所以，在法律制度的建設中，要依法將智能投顧的研發(fā)、銷售和使用納入監(jiān)管流程，使用法律對算法設計者予以約束。智能投顧在出現(xiàn)違法服務時可以要求程序員以自然語言解釋設計原理，支持相關機構開展違法偵查工作，維護投資者合法權益。

確立全權委托業(yè)務的合法性，加強對智能投顧業(yè)務的類型化監(jiān)管。面對智能投顧全權委托業(yè)務模式與目前證券法律監(jiān)管中不允許代替客戶決策的矛盾，我國政府應通過修改上位法確立智能投顧全權委托業(yè)務的合法性，并加強對智能投顧業(yè)務類型化監(jiān)管。一方面，修訂《中華人民共和國證券法》，確立全權委托業(yè)務的合法性。按照我國現(xiàn)行的法律要求，要想使智能投顧全權委托業(yè)務合法合規(guī)，必須對《中華人民共和國證券法》進行修改和調整。參考《賬戶管理業(yè)務規(guī)則（征求意見稿）》的規(guī)定，許可合法合規(guī)的證券投資咨詢機構和從業(yè)人員與投資者達成全權委托協(xié)議。同時，基于《中華人民共和國證券法》的調整，還要加快推動《賬戶管理業(yè)務規(guī)則（征求意見稿）》的落地，及早發(fā)揮法律效力。[5]另一方面，加強對智能投顧業(yè)務類型化監(jiān)管。在當前金融市場中，開展智能投顧業(yè)務主要是圍繞資產管理來進行，智能投顧本身發(fā)揮的也僅是工具作用。我國法律規(guī)定，投顧業(yè)務與資產管理業(yè)務是相互獨立的，相關機構在開展服務時，不允許替代客戶進行決策和交易，只允許面向客戶提供操作建議。因此，建議根據智能投顧的實際業(yè)務，將其分類為專業(yè)和兼業(yè)兩類智能投顧機構。專業(yè)的智能投顧機構以智能投顧為底線，不得越線開展資產管理業(yè)務。在具體的業(yè)務開辦中，要依托持有牌照的專業(yè)金融機構開展產品服務，且不允許獨立開辦理財業(yè)務。在大型金融業(yè)務中，若獲得理財業(yè)務資質，可以依法申請智能投顧業(yè)務資質，獲得審批后也只能在本機構內開展理財業(yè)務，不得將理財業(yè)務對外開放。

建立電子合同備案制度。在發(fā)放準入牌照時，要將智能投顧平臺服務協(xié)議作為備案條件，著重關注平臺對免責條款的設置。這一行為可以看作監(jiān)管機構在事前履行監(jiān)管職責，也可理解為書面證據的獲得，以防智能投顧平臺在運營中出現(xiàn)民事糾紛。需要指出的是，監(jiān)管者在立場上要傾向于中立或投資者保護，以此立場來開展條款核查。當市場、政策等因素改變需要對服務協(xié)議進行更新時，要首先在監(jiān)管機構的備案庫中進行更新。在智能投顧的中后期發(fā)展階段，監(jiān)管機構可以出臺電子合同擬定范本，規(guī)范電子合同的內容和簽訂，為營運平臺和投資者提供具體參考。

注釋

[1]李文莉、楊玥捷：《智能投顧的法律風險及監(jiān)管建議》，《法學》，2017年第8期。

[2]于孝建、彭永喻：《人工智能在金融風險管理領域的應用及挑戰(zhàn)》，《南方金融》，2017年第9期。

[3]王灝：《智能投資顧問服務之法律風險承擔》，《暨南學報（哲學社會科學版）》，2019年第8期。

[4]陳星宇：《構建智能環(huán)路監(jiān)管機制——基于數字金融監(jiān)管的新挑戰(zhàn)》，《法學雜志》，2020年第2期。

[5]李瑞雪、閆正欣：《數字普惠金融下智能投顧發(fā)展與監(jiān)管問題研究》，《價格理論與實踐》，2019年第9期。

責 編∕肖晗題