屈一平

今年中秋、國慶雙節(jié)前夕，很多人在手機APP上預(yù)訂出游的住宿和票務(wù)，然而，同一家酒店相同時段，給老用戶的報價卻高于新用戶，這一“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象引起相關(guān)部門重視。

文化和旅游部公布，10月1日施行《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》，明確在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等手段，侵犯旅游者的合法權(quán)益。

“《規(guī)定》的出臺，邁出了遏制‘大數(shù)據(jù)殺熟、引導(dǎo)企業(yè)合理合規(guī)利用大數(shù)據(jù)技術(shù)的重要一步。”中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會研究中心秘書長、北京師范大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法治國際中心執(zhí)行主任吳沈括說。然而他也認(rèn)為，《規(guī)定》對“大數(shù)據(jù)殺熟”的遏制效果是有限的。

大數(shù)據(jù)：依然在“殺熟”

“用同一款A(yù)PP搜索同一家酒店，準(zhǔn)備國慶節(jié)去北京就住在這里，我和老媽的手機給出的價格卻差了44元/天?！?0月4日，孫先生向本刊記者講述著他的經(jīng)歷。

他說：“老媽基本不用這款A(yù)PP，價格卻比我的低，這分明就是‘大數(shù)據(jù)殺熟?！庇浾呖吹剑@款A(yù)PP顯示，同樣是北京某酒店，同樣的點評數(shù)量2751條，同樣的關(guān)注人數(shù)4000多人，甚至同樣的距離，孫先生手機顯示的標(biāo)價是875元/天，他母親手機顯示的居然是831元/天。

記者電話聯(lián)系該平臺全國客服電話，值班人員解釋說，主要原因是該平臺對新用戶的優(yōu)惠力度較大，存在新用戶價格上享受優(yōu)惠的情況。

什么是“大數(shù)據(jù)殺熟”？中國法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)與信息法學(xué)研究會副秘書長、中國社科院法學(xué)所副研究員周輝告訴記者，互聯(lián)網(wǎng)平臺基于故意與惡意，針對老用戶實行歧視性定價，這樣的作為就是“大數(shù)據(jù)殺熟”，其實質(zhì)利用信息不對稱的優(yōu)勢侵犯消費者合法權(quán)益。周輝強調(diào)，需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的語境，一方面規(guī)制濫用技術(shù)手段侵犯消費者權(quán)益的行為;另一方面要避免過于嚴(yán)格的監(jiān)管損害行業(yè)發(fā)展的創(chuàng)新性。

“大數(shù)據(jù)殺熟”的主要套路是什么？工信部信息通信經(jīng)濟專家委員會委員，浙江大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師王春暉向記者介紹，首先，網(wǎng)絡(luò)平臺通過對用戶消費數(shù)據(jù)的分析，判斷出該用戶身份、當(dāng)前要做什么，其購買力、興趣和能力。第二步，通過精準(zhǔn)的用戶畫像，對消費能力高、消費意愿強烈的用戶展示更高的價格，賺取更多的利益。

除在線旅游APP外，其他平臺的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為仍在上演。記者發(fā)現(xiàn)，設(shè)備不同，價格也有差別，蘋果手機用戶與安卓手機用戶顯示的產(chǎn)品價格就會不同。

9月28日，高女士在自己長期使用的某款購物APP上預(yù)訂國慶節(jié)的餐飲，同樣是西安某酒店自助午餐，自己使用的蘋果手機178元起，而朋友嚴(yán)女士使用的安卓手機，顯示的價格居然為128元起，便宜了50元。2019年3月，北京市消費者協(xié)會關(guān)于“大數(shù)據(jù)殺熟”的調(diào)查顯示，65%被調(diào)查者認(rèn)為，消費中存在“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象。

說起“大數(shù)據(jù)殺熟”的歷史，要追溯到20年前亞馬遜APP的一次“差別價格實驗”。該實驗選了68種暢銷DVD光盤，新用戶要支付高出老用戶3.5美元購買同樣的光盤，有用戶發(fā)現(xiàn)差別并開始聲討，時任CEO貝佐斯道歉，給數(shù)千名用戶退還了差價。

“殺熟”新規(guī)遏制效果有限

新規(guī)定在全面遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”方面，作用有限，這成為受訪專家的共識?！啊兑?guī)定》能起到一定的遏制作用，但鑒于它屬于部門規(guī)章，設(shè)置的違法成本很低，不足以全面震懾‘大數(shù)據(jù)殺熟這類非法行為?！蓖醮簳熣J(rèn)為。

2018年，“大數(shù)據(jù)殺熟”在電商行業(yè)中頻頻出現(xiàn)。2020年9月15日，央視財經(jīng)頻道再次揭露“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象，顯然，對于“大數(shù)據(jù)殺熟”的規(guī)制問題亟待解決。應(yīng)該說，已經(jīng)出臺的多部現(xiàn)行法律對“大數(shù)據(jù)殺熟”有規(guī)制，如消費者權(quán)益保護法規(guī)定，消費者享有知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)，經(jīng)營者有保障消費者上述權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)。價格法把價格歧視定性為不正當(dāng)定價行為，并設(shè)置了處罰條款。電子商務(wù)法第十八條規(guī)定：經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供的商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。

吳沈括認(rèn)為，上述法律多數(shù)是概括性的規(guī)定：“我國沒有對‘大數(shù)據(jù)殺熟進行認(rèn)定、審查、處罰的具體可操作的規(guī)則，后續(xù)立法還應(yīng)加強?！彼赋?，在實踐操作上，由于工信部門、市場監(jiān)管部門、網(wǎng)絡(luò)信息部門等對大數(shù)據(jù)的監(jiān)督管理職責(zé)界限不清，容易出現(xiàn)多頭執(zhí)法、互相推諉的情形，也難以有效打擊“大數(shù)據(jù)殺熟”。

從消費者維權(quán)角度來看，“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，與消費者很少主動維權(quán)有關(guān)。調(diào)查顯示，僅有26.74%消費者向消協(xié)投訴此類行為，19.82%選擇與商家理論，而超過一半的53.44%消費者選擇沉默。

從法律程序來看，“大數(shù)據(jù)殺熟”其隱蔽性強、形式多樣，且大部分消費者處于信息不對稱的不利地位，因此存在取證、定性困難的情況。吳沈括的建議是：首先要從規(guī)制和執(zhí)行層面加強對個人信息的保護，加大對非法獲取消費者信息行為的處罰力度;其次，在技術(shù)層面上，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)監(jiān)管“大數(shù)據(jù)殺熟”，通過搜集分析企業(yè)交易數(shù)據(jù)獲取證據(jù)。

王春暉則建議，“大數(shù)據(jù)殺熟”的取證和判定可以通過兩種路徑：一是申請公證機關(guān)對老客戶看到的價格比新客戶看到的價格明顯高的事實進行公證取證;二是根據(jù)上述取證，由監(jiān)管機關(guān)調(diào)查這些“不公平的交易條件”是否在線經(jīng)營者濫用大數(shù)據(jù)分析的結(jié)果。他建議加強使用行為罰則，對于嚴(yán)重侵犯消費者權(quán)益的企業(yè)，應(yīng)將其列入黑名單或不信任企業(yè)名單，情節(jié)嚴(yán)重者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

政府部門、經(jīng)營者和消費者均須發(fā)力

受訪專家認(rèn)為，可以從政府部門、經(jīng)營者和消費者三方角度去實現(xiàn)反“殺熟”。

對于經(jīng)營者來說，王春暉認(rèn)為，要全面履行消費者權(quán)益保護法確立的“消費者知情權(quán)”，只要存在同一商品或服務(wù)不同價格的行為，消費者就依法有權(quán)了解。還要全面保障消費者的“公平交易權(quán)”。周輝表示，企業(yè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到“大數(shù)據(jù)殺熟”雖然短時間內(nèi)可獲得部分利潤，但一旦曝光將會影響企業(yè)聲譽，應(yīng)該在政府部門的引導(dǎo)下加強自律機制檢核，建立合理的大數(shù)據(jù)技術(shù)運行規(guī)則以及發(fā)展戰(zhàn)略，保障大數(shù)據(jù)技術(shù)的健康使用。

對于政府部門，在吳沈括看來，文旅局可依《規(guī)定》對打擊“殺熟”行為進行行政指導(dǎo)，記錄信用檔案。周輝建議，政府部門對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的投訴應(yīng)積極回應(yīng)，縮短處理周期，并將在執(zhí)法中遇到的典型予以公布。在日常消費活動中提醒、約談，督促相關(guān)企業(yè)主體合規(guī)使用大數(shù)據(jù)技術(shù)，促進交易類平臺、服務(wù)類平臺加強在大數(shù)據(jù)技術(shù)利用方面的自律，提升在大數(shù)據(jù)利用方面的透明度。

從消費者個人角度來說，周輝建議，增強對于個人信息的管理意識，如對自己的手機號、身份證號等個人信息的提供應(yīng)保持謹(jǐn)慎態(tài)度，不可隨便泄露;可以通過線上線下、不同用戶同一產(chǎn)品的比價來判斷自己是否遭受了“大數(shù)據(jù)殺熟”;在確認(rèn)此類行為之后，應(yīng)及時通過相應(yīng)的投訴舉報渠道，要求平臺及時整改。