劉方華

摘要：河北巨富“草根金融”覆滅，關(guān)乎的不僅是該案件中公司的存續(xù)、法人代表是否涉罪、如何處理的問(wèn)題，發(fā)人深省的是該案件背后牽涉的罪名認(rèn)定的問(wèn)題。歸結(jié)有三：一是是否涉罪;二是所涉何罪;三是適用何領(lǐng)域法律進(jìn)行調(diào)整。目前，爭(zhēng)議最大的是民法、刑法與經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)，各領(lǐng)域大家們都極力主張由本了領(lǐng)域法律進(jìn)行規(guī)制。本文就其三個(gè)方面加以分析。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款;擾亂金融秩序;民法調(diào)整;刑罰處罰;經(jīng)濟(jì)法規(guī)制

一、民法角度

民法調(diào)整的是平等主體之間的民事法律關(guān)系，在本案中，當(dāng)事人均滿足這個(gè)條件，但是并不等于該案就適用民法調(diào)整。通觀本案，不難發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于大午公司與其借款對(duì)象，即其公司員工及其親戚之間的“借貸關(guān)系”的界定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事借貸案件的適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（2015年6月30日最高人民法院審判委員會(huì)第1655次會(huì)議通過(guò)）（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第一條規(guī)定，本解釋所指民間借貸是自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。案中大午公司法人之名，以借條形式向其員工及員工的親戚借款一行為符合本解釋第一條規(guī)定的主體。根據(jù)第二十三條可推論民法承認(rèn)企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)的名義與出借人簽訂民間借貸合同的行為。此外，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》（法民發(fā)【1991】21號(hào)）對(duì)此沒(méi)有直接規(guī)定，但在其第一條：“公民之間的借貸糾紛與公司法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。”該《意見(jiàn)》并未將公民與企業(yè)之間的借貸關(guān)系作排外處理，實(shí)則承認(rèn)了這種借貸的效力。

形式上符合民間借貸，效力上也基本確立，那么在無(wú)效情形中是否存在否定本案中“借貸關(guān)系”合法存在的情形？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》，借貸無(wú)效行為有：一、企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;二、一夜一借貸名義非法向社會(huì)集資;三、企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款;四、其他違反法律、行政法規(guī)的行為。前三種情形不僅致使貸款無(wú)效，還有可能構(gòu)成非法幾首公眾存款罪，就其可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪分析如下：

二、刑法角度

我國(guó)《刑法》第一百七十條明確規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)要件：一主體不適格，即主體不具備吸收公共存款的資格;二對(duì)象需是不特定多數(shù)人（包括單位）;三侵犯利益是擾亂金融秩序;四存在非法吸收或者變相吸收公眾存款的事實(shí)。按照檢方的指控，孫大午作為河北大午公司法定代表人，其公司成為犯罪嫌疑人主體適格，為達(dá)到籌集資金的目的，在未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，此為主觀方面;通過(guò)招收代辦人、設(shè)立代辦點(diǎn)，以高于銀行同期存款利率，承諾不交利息稅等方式，制定和出具了名為“借款憑證或借據(jù)”實(shí)則“存單”的制式憑證，向社會(huì)不特定公眾變相吸收存款，此為客觀方面;此行為嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)亟鹑谥刃?，致使附近幾個(gè)信用社營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)幾乎沒(méi)有可吸收存款，此為客觀要件和社會(huì)危害性。因此檢方認(rèn)為孫大午及大午公司構(gòu)成非法吸收公眾存款罪且法院最終采納該指控詞并以此裁判，筆者通過(guò)多非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成加以分析，不甚同意這種觀點(diǎn)，理由如下：

（一）孫大午案件關(guān)于非法吸收公眾存款罪的客體分析

我們一般認(rèn)為非法吸收公眾存款罪侵害的法益是國(guó)家的金融管理秩序。根據(jù)全國(guó)人大法工委編著的《中國(guó)人民共和國(guó)刑法釋義》可知以下幾點(diǎn)：一，本罪的手段通常是提高利率;二，本罪收集社會(huì)大量閑散資金導(dǎo)致的閑散資金失控不利于國(guó)家集中有限資源辦大事的經(jīng)濟(jì)建設(shè);三，人為提高利益的行為變相形成銀行機(jī)構(gòu)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，影響經(jīng)融秩序;四，閑散戶和個(gè)人不具備銀行強(qiáng)大的資金鏈條和背景，無(wú)法承擔(dān)無(wú)法還債的風(fēng)險(xiǎn)，難以保障借款人的經(jīng)濟(jì)利益。

就本案而言，第一，大午集團(tuán)與村民是一對(duì)一的借款關(guān)系，兩者之間的借款憑證是借據(jù)，即“存折”，其形式嚴(yán)格按照借據(jù)固定的格式分別注明借款人、借款年限和借款利息。利息一般為2%，根據(jù)年限和數(shù)額的不同，在2%至4%之間浮動(dòng)，并且沒(méi)有利息稅。在形式上，大午集團(tuán)確實(shí)在手中聚集了大量閑散資金但其程度并未造成資金失控和不利于國(guó)家集中有限資金進(jìn)行必要經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不良影響。事實(shí)上，大午集團(tuán)不僅將大量資金正確投入企業(yè)運(yùn)營(yíng)并且經(jīng)營(yíng)良好給企業(yè)創(chuàng)收，此外大力修路、建校完善農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施。第二，大午集團(tuán)在當(dāng)?shù)氐牧己眯抛u(yù)以及比銀行高出許多的利息，確實(shí)吸引了廣大村民前去存款。這并未和當(dāng)?shù)氐男庞蒙绠a(chǎn)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是指同樣的地理市場(chǎng)的同樣的業(yè)務(wù)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)者采用不正當(dāng)?shù)氖侄斡绊懫渌?jìng)爭(zhēng)者的不法行為。而本案中，大午集團(tuán)籌集存錢(qián)的行為并非是為了從事和當(dāng)?shù)匦庞蒙缫粯拥男刨J金融業(yè)務(wù)，而是為了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要。因此，大午集團(tuán)的行為又何談對(duì)當(dāng)?shù)匦庞蒙缭斐刹徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。即使真如被害單位代表中國(guó)人民銀行徐水支行行長(zhǎng)房曉明所言“大午集團(tuán)的非法吸收存款，令大午集團(tuán)所在地附近的幾個(gè)營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)幾乎吸收不到存款，對(duì)當(dāng)?shù)匦庞蒙缭斐珊艽鬀_擊”，也并不一定如其所言“擾亂了金融管理秩序”。因?yàn)?，大午集團(tuán)附近的銀行營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)吸收不到存款而使當(dāng)?shù)匦庞蒙缡艿降臎_擊，僅僅涉及這些金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，與國(guó)家的金融管理秩序并沒(méi)有關(guān)系。國(guó)家的金融秩序并不是要保證每個(gè)銀行的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)都能吸收到足夠存款，也并不是要保證金融機(jī)構(gòu)不受到任何環(huán)境的沖擊。事實(shí)上，對(duì)這種壟斷經(jīng)營(yíng)——金融業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)制度的沖擊和破除，并不意味著是對(duì)金融秩序的破壞。第三，大午集團(tuán)籌集資金后，能夠進(jìn)行有效管理和利用，信譽(yù)良好，從未出現(xiàn)無(wú)法保證存款人資金的安全和利益的情況。

綜上，雖然大午集團(tuán)公司籌集社會(huì)資金的行為在形式上與“非法吸收公眾存款”行為相符，但是其行為并未侵犯非法吸收公眾存款犯罪的客體。

（二）孫大午案件關(guān)于非法吸收公眾存款罪的客觀要件分析

首先，從非法吸收公眾存款罪的立法背景和立法過(guò)程的角度而言，非法吸收公眾存款罪的客觀要件應(yīng)該是“以從事信貸活動(dòng)為目的，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為”。

非法吸收公眾存款行為本身并不是目的，吸收存款用以借出貸款從而獲得巨額利潤(rùn)才是目的。為了打擊這種嚴(yán)重?cái)_亂信貸秩序的行為，從1989年起，中國(guó)人民銀行、國(guó)務(wù)院、全國(guó)人大常委會(huì)先后頒行了《中國(guó)人民銀行和監(jiān)察部關(guān)于金融稽核檢查處罰規(guī)定》、《中國(guó)人民銀行利率管理暫行規(guī)定》、《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國(guó)金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》等多部規(guī)章、法規(guī)、法律，對(duì)非法吸收公眾存款的行為規(guī)定了各種行政、刑事責(zé)任。1997年，非法吸收公眾存款罪最終在刑法典中確立。

因此，非法吸收公眾存款罪的打擊對(duì)象非常明確，那就是金融機(jī)構(gòu)或非金融機(jī)構(gòu)、自然人以從事信貸活動(dòng)為目的的吸收公眾存款行為——用所借貸的資金來(lái)發(fā)放貸款，否則就不是非法吸收公眾存款罪。

其次，從民間借貸的角度而言，在現(xiàn)實(shí)生活中，以企業(yè)集資建房、企業(yè)改制過(guò)程中職工出資入股等形式進(jìn)行的民間借貸非常普遍。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金，并且也有利益回報(bào)，但是這種行為不僅不違法，反而受到《合同法》的保護(hù)，而且也不需要人民銀行的批準(zhǔn)。

在本案中，大午集團(tuán)與當(dāng)?shù)卮迕窈吐毠ぶg存款的行為，發(fā)生在平等主體之間——企業(yè)和個(gè)人之間。大午集團(tuán)孫大午決策，招收代辦員，設(shè)立代辦點(diǎn)，于2000年1月至2003年5月間，以高于銀行同期存款利率等方式，出具“借款憑證”，向社會(huì)公眾籌集資金，即是一種隱性的民事借貸合同。大午集團(tuán)籌集的公眾資金，是用于農(nóng)民企業(yè)的生產(chǎn)、生活需要，而非出于從事信貸活動(dòng)的目的，這也就在本質(zhì)上與“非法吸收公眾存款”犯罪的客觀要件相區(qū)別。因此，大午集團(tuán)的集資行為應(yīng)屬于典型的民間借貸。

再次，河北省徐水縣人民檢察院僅從《中華人民共和國(guó)銀行法》和國(guó)務(wù)院關(guān)于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的相關(guān)規(guī)定的字面理解，以認(rèn)定大午集團(tuán)未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的行為符合非法吸收公眾存款犯罪的客觀要件是不準(zhǔn)確的。因?yàn)?，單從字面上理解，《取締辦法》中的規(guī)定將“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”作為非法吸收公眾存款罪的客觀要件是對(duì)于設(shè)立該罪名并予以打擊的立法目的的錯(cuò)誤理解，是對(duì)合法的民間借貸行為的嚴(yán)重混淆。因?yàn)椋拔唇?jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”并未真正反映出行為人吸收資金的非法性，也并非非法吸收公眾存款的法律特征。

（三）孫大午案件關(guān)于非法吸收公眾存款罪的主觀要件分析

我國(guó)刑法解釋規(guī)定，“非法吸收存款罪”的主觀要件指行為人在主觀上具有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的故意，法律并不追求過(guò)失犯罪人的責(zé)任。在前論述的基礎(chǔ)上，應(yīng)具有吸收公眾存款從事信貸業(yè)務(wù)的故意。

在本案中，孫大午及大午集團(tuán)的籌資行為僅是為了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，并不具備對(duì)于吸收公眾存款從事信貸業(yè)務(wù)的明知，就更不用說(shuō)對(duì)這種行為的危害性后果的追求了。所以，其行為并不符合非法吸收公眾存款罪的主觀要件。

綜上，根據(jù)刑法罪刑法定的原則，任何人的行為只有在符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)才構(gòu)成犯罪。經(jīng)過(guò)上述分析，孫大午及大午集團(tuán)的集資行為并不符合非法吸收公眾存款罪的各構(gòu)成要件，因此，孫大午的行為不構(gòu)成任何犯罪行為。

三、經(jīng)濟(jì)法角度

《非金融機(jī)構(gòu)和非金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》已經(jīng)明確規(guī)定，非金融業(yè)務(wù)活動(dòng)有中國(guó)人民銀行予以取締，任何單位和個(gè)人不得干涉，不得拒絕、阻撓。其取締程序中對(duì)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的規(guī)定為：“對(duì)于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款以及非法集資等非法金融業(yè)務(wù)行為，中國(guó)人民銀行一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)立即調(diào)查、核實(shí)。……在經(jīng)中國(guó)人民銀行上述調(diào)查程序并被認(rèn)定為《辦法》規(guī)范的非金融行為的，采取的兩種處理方式：首先由中國(guó)人民銀行作出取締決定，宣布該金融業(yè)務(wù)活動(dòng)為非法，責(zé)令停止一切業(yè)務(wù)活動(dòng)，并予公告。而且，中國(guó)人民銀行作出還可以通過(guò)‘禁止令等方式，責(zé)令為非金融行為開(kāi)立賬戶、辦理結(jié)算和提供貸款的金融機(jī)構(gòu)，立即停止有關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)，并禁止任何單位和個(gè)人擅自動(dòng)用有關(guān)資金;而只有在經(jīng)中國(guó)人民銀行初步認(rèn)定，并被認(rèn)為行為性質(zhì)、后果嚴(yán)重，涉嫌犯罪的情況下，才由其決定提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)依法立案?jìng)刹?。”由此，在有相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制的情況下，優(yōu)先適用該法律法規(guī)，在沒(méi)有相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制的情況下，由于刑法的嚴(yán)苛性，應(yīng)作為法律的最后防線適用。

四、總結(jié)

孫大午的行為不具有形式違法性，更不具備可罰性，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。對(duì)于其合法的、有益的民間借款行為本應(yīng)該受到國(guó)家法律的合法保護(hù)與鼓勵(lì)，而非用具有謙抑特質(zhì)的第二位的刑法沖到其它第一位法律前面對(duì)大午集團(tuán)進(jìn)行懲罰來(lái)保護(hù)所謂的金融管理秩序。該案件雖其性質(zhì)造成了小范圍一定程度金融秩序混亂，在一定程度上損害看國(guó)家利益，但其社會(huì)危害性較小且主觀上無(wú)惡意，不以非法占有為目的，并未上升到由刑法調(diào)整的程度，且其違反的相關(guān)條款與侵害的法益在經(jīng)濟(jì)法范圍內(nèi)有明確規(guī)定，因此，我認(rèn)為由經(jīng)濟(jì)法采取行政手段進(jìn)行調(diào)整更能體現(xiàn)法律的精準(zhǔn)與以社會(huì)為本位的宗旨。具體操作如下：

（一）由中國(guó)人民銀行宣布大午公司及其法定代表人孫大年非法吸收公眾存款的行為不合法，是為無(wú)效;

（二）由于大午公司與孫大年主觀惡意較小且未損害被集資人利益，甚至是為被集資人謀福利，加之被集資人知情且為自愿，因此在此間出現(xiàn)的損失由當(dāng)事人自行承擔(dān);

（三）大午公司及其法定代表人在規(guī)定時(shí)間內(nèi)退還所集資金。

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