錢國　唐躍忠

一、案情簡介

小李因?qū)め呑淌卤还矙C關(guān)刑事拘留，而其隨身攜帶的手機、銀行卡、身份證等物品也依法被公安機關(guān)扣押。民警洪某系該案承辦人并保管扣押物品，但其通過小李被扣押的物品重置密碼，將小李在支付寶、微信錢包等第三方支付平臺賬號中的余額4萬余元轉(zhuǎn)賬到自己的賬號上。一直到小李被取保候?qū)?，拿回自己被扣押物品時，該案才事發(fā)。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為構(gòu)成貪污罪。行為人洪某系民警，是國家工作人員，且扣押物品根據(jù)司法解釋規(guī)定以公共財產(chǎn)論，另外，小李財產(chǎn)的損失最終可向國家機關(guān)申請賠償來予以彌補。故，洪某利用其保管扣押物品的職務(wù)便利，通過扣押物品，將他人第三方支付平臺賬號中的資金轉(zhuǎn)移到自己賬戶中，符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以貪污罪追究刑事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。行為人洪某輸入他人第三方支付平臺賬戶，通過扣押物品重置密碼，將資金轉(zhuǎn)移到自己賬號名下，其因?qū)嵤┝颂摌?gòu)其為賬戶本人的事實，從而讓第三方平臺誤認(rèn)為轉(zhuǎn)賬行為是賬戶本人的意思表示。這種行為方式符合詐騙犯罪中的“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的構(gòu)成要件，因此以詐騙罪論處。

第三種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。行為人洪某并沒有實施詐騙行為，第三方支付平臺并非是自然人，不能成為詐騙罪的對象。洪某是通過技術(shù)手段重置他人第三方支付平臺賬號密碼的手段，秘密轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，將他人資金占為己有，符合盜竊罪的本質(zhì)特征。

三、評析意見

筆者認(rèn)為，結(jié)合本案，洪某應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，理由如下：

（一）第三方支付平臺資金不屬于扣押物品

洪某基于合法的職務(wù)行為，對他人的手機進行了扣押，相應(yīng)地，便取得了手機硬件和軟件的保管權(quán)，但并不代表已經(jīng)取得他人第三方支付平臺（即軟件）賬戶中的資金，僅僅是獲得了他人所下載的第三方支付軟件，該軟件與賬戶內(nèi)財產(chǎn)不能等同，其本身價值微小。該軟件本質(zhì)上是一種特殊的支付手段，只是以記載財產(chǎn)為內(nèi)容的一種載體，如果要轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)，必須要有兌現(xiàn)的過程。本案當(dāng)中，洪某對手機的保管行為，并不意味著其已經(jīng)實際控制了第三方支付平臺賬戶中的資金，此時資金仍然是第三方支付平臺在保管控制，洪某要占有第三方支付平臺賬戶中的資金，就只能采用欺騙平臺的手段，通過消費、轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)等方式實現(xiàn)，或者采用盜竊的手段。另外，小李雖然能通過申請國家賠償?shù)姆绞絹韽浹a財產(chǎn)損失，但并非因為其第三方支付平臺賬戶中的資金屬于國有財產(chǎn)，而是由于洪某系國家工作人員，其利用職務(wù)便利，非法占有了小李的個人財物。公安機關(guān)未對上述賬戶內(nèi)的資金進行凍結(jié)，也恰恰說明了，小李第三方支付平臺賬戶中的資金與案件缺乏關(guān)聯(lián)性，不屬于扣押物品。

（二）第三方支付平臺資金應(yīng)屬于用戶個人財物

第三方支付平臺與用戶之間的關(guān)系，不同于銀行和用戶的關(guān)系。在銀行和用戶之間，用戶一旦向銀行存入錢款，就與銀行形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，用戶錢款的所有權(quán)就發(fā)生了“轉(zhuǎn)移”，因此用戶享有隨時請求銀行支付指定數(shù)額存款的債權(quán)。同理，若銀行貸款給用戶，就享受了要求貸款人償還本金利息的債權(quán)，銀行對于用戶賬戶內(nèi)資金還有主動扣取手續(xù)費、滯納金、利息等權(quán)利。根據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定，支付寶、微信錢包等第三方支付平臺不是金融機構(gòu)，不能經(jīng)營存儲業(yè)務(wù)，用戶將資金放入第三方支付平臺并未轉(zhuǎn)移對資金的占有。在第三方支付平臺內(nèi)發(fā)生的資金進出，其所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。第三方支付平臺賬戶內(nèi)雖然存有用戶的沉淀資金，但平臺并不具有自行處分的權(quán)利，平臺與用戶之間實際上只是形成了一個代理關(guān)系。第三方支付平臺嚴(yán)格按照用戶指令轉(zhuǎn)移資金，對用戶因他人登陸其賬號進行事實轉(zhuǎn)賬、支付等犯罪行為而遭受的損失，不承擔(dān)賠償責(zé)任。正因為第三方支付平臺與用戶的該種關(guān)系，決定了平臺賬戶內(nèi)的資金，實質(zhì)上仍然是用戶在占有，屬于用戶的個人財務(wù)，而并非第三方平臺所有。

（三）第三方支付平臺不具備處分能力

第三方支付平臺作為軟件程序能否被欺騙，其實質(zhì)仍然是“機器能否被騙”問題，因為機器只是按照人為設(shè)計的程序進行工作，系智能程序的載體而已。第三方支付平臺是以電腦、手機、通訊網(wǎng)絡(luò)等為載體的一種智能程序，可以稱之為互聯(lián)網(wǎng)支付平臺或者網(wǎng)絡(luò)支付機器。在一般觀念中，被騙的對象只能是自然人，不包括機器。例如張明楷教授認(rèn)為，“對于機器不存在冒用與詐騙的問題，因為機器不可能存在是否產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的問題?！钡?，也有人提出了不同的看法。以信用卡在機器上的使用為例，有學(xué)者認(rèn)為，“包括自動柜員機在內(nèi)的機器經(jīng)電腦編程后，實質(zhì)上已經(jīng)成為“機器人”，這些所謂的機器實際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)。既然金融機構(gòu)工作人員可以成為詐騙的對象，那么這些電腦編程后的的機器當(dāng)然可以也可以成為詐騙罪的對象。”還有學(xué)者認(rèn)為，ATM機也是有意識和意志的，銀行所安裝的電腦程序便是ATM機的意識、意志的載體和體現(xiàn)，ATM機按照銀行事先設(shè)定的程序?qū)⑿庞每▋?nèi)的款項“支付”給使用人的行為也可以看作是代表銀行所作出的處分財產(chǎn)行為。所以，ATM機作為銀行的“機器人”，在某種程度上可以看作是法律擬制上的“人”，其與銀行柜臺的營業(yè)員一樣完全可以成為詐騙罪的對象。

筆者認(rèn)為，判斷機器能否被騙的關(guān)鍵在于機器是否具備像自然人一樣的認(rèn)知和判斷能力。如果第三方支付平臺已經(jīng)具備了上述能力甚至在能力上有所超越，那么則認(rèn)為機器是可以被騙的。隨著人工智能的發(fā)展，機器具備甚至超過自然人的認(rèn)知能力完全可能，事實上，機器在某些方面已經(jīng)做到了這一點。例如計算能力、記憶能力、面部識別、聲音識別等能力都已經(jīng)超過了自然人。人工智能有三個層次，第一層是計算智能，就是機器人能計算和存儲，第二層是感知智能（機器的視覺、聽覺可以等同或超過人工），第三層是認(rèn)知智能。用戶在第三方支付平臺上的操作流程是，程序員通過對平臺設(shè)置一定的程序，用戶在平臺上登陸賬號后，只要輸入正確的密碼，平臺就會根據(jù)用戶輸入的信息指令進行相應(yīng)的操作，例如消費、轉(zhuǎn)賬等。很顯然，第三方支付平臺不具備感知智能和認(rèn)知智能，只具備計算能力，其只受指令是否正確的影響，然后做出執(zhí)行與否的步驟，不需要去判斷使用人是否用戶本人，也沒有能力做出相應(yīng)的判斷，所以其不會陷入錯誤認(rèn)識，也不會產(chǎn)生刑法意義上的被騙行為。

（四）“重置密碼且轉(zhuǎn)移他人資金”應(yīng)定為竊取行為

竊取是指在他人不知情的情況下，獲取他人財物的行為。結(jié)合本案，洪某在第三方支付平臺上“重置密碼且轉(zhuǎn)移他人資金”系利用互聯(lián)網(wǎng)進行的犯罪行為。為更好的理解該行為的性質(zhì)，可以將其看作是第三方支付平臺為被害人小李提供了類似保險柜的財物保管服務(wù)，保險柜需要電子密碼才能打開，洪某在得知小李的保險柜里可能有錢款后，利用技術(shù)手段破解了保險柜的電子密碼，將保險柜里面的錢款據(jù)為己有，而在整個過程中，第三方支付平臺并不審查洪某是不是客戶小李本人，只要輸入正確的密碼即可拿走保險柜內(nèi)的財物。顯然，小李對洪某轉(zhuǎn)移其第三方支付平臺賬戶中的財物是不知情的，而洪某“技術(shù)開鎖”是比較典型的盜竊行為，因此，“重置密碼且轉(zhuǎn)移他人資金”屬于竊取行為。