吳高飛　張德沐　徐莉莉

一、 基本案情

2018年3月至2019年3月，犯罪嫌疑人陸某某先后與“阿明”“六哥”“馬哥”（均身份不明）詐騙分子相識，為對方提供銀行卡實施詐騙，事后幫助提現(xiàn)并從中獲利。期間，犯罪嫌疑人陳某某明知可能被他人用于犯罪活動的情況下，仍將自己的銀行卡及向犯罪嫌疑人彭某某等人購買的手機卡和銀行卡出售給犯罪嫌疑人陸某某并從中獲利5700元。犯罪嫌疑人彭某某明知可能被他人用于犯罪活動的情況下，仍提供手機卡及9張銀行卡給犯罪嫌疑人陳某某，并出售一個微信號給犯罪嫌疑人陸某某并從中獲利2850元。其中，犯罪嫌疑人陸某某參與詐騙作案3起，涉案金額173310元;犯罪嫌疑人陳某某參與詐騙作案2起，涉案金額96510元;犯罪嫌疑人彭某某參與詐騙作案2起，涉案金額96510元;犯罪嫌疑人袁某某掩飾隱瞞犯罪所得38400元，犯罪嫌疑人歐某掩飾隱瞞犯罪所得38400元。具體分述如下：

第一，2018年12月3日，犯罪嫌疑人（身份不明）冒充被害人孫某某的朋友季某某的身份，以幫忙辦理海員證需要幫忙支付相關(guān)費用為由，騙取被害人孫某某的信任后，讓其聯(lián)系深圳代辦機構(gòu)“陳主任”（身份不明），由“陳主任”指示被害人孫某某向指定銀行卡賬戶（粟沖名下，實際使用人犯罪嫌疑人陸某某）轉(zhuǎn)賬共計76800元。其中38400元轉(zhuǎn)至犯罪嫌疑人陸某某提供的銀行卡后，犯罪嫌疑人陸某某將贓款經(jīng)銀行卡、微信多次轉(zhuǎn)賬，最終轉(zhuǎn)至犯罪嫌疑人歐某微信后取現(xiàn)，犯罪嫌疑人陸某某非法獲利3840元，另有38400元被犯罪嫌疑人原某某取現(xiàn)并交給詐騙分子。

第二，2019年3月20日，犯罪嫌疑人“馬哥”（身份不明）冒充被害人趙某某在美國留學(xué)的哥哥身份給其發(fā)送郵件，以辦理簽證、居住證需要幫忙支付相關(guān)費用為由，騙取被害人趙某某信任后，讓其聯(lián)系“王主任”（身份不明），由“王主任”指示被害人趙某某向指定銀行卡賬戶轉(zhuǎn)賬共計77690元。犯罪嫌疑人后聯(lián)系犯罪嫌疑人陸某某，陸某某使用微信（賬號：wll746440845）將犯罪嫌疑人彭某某尾號6575和9455銀行卡內(nèi)贓款均提至微信零錢，后贓款又被轉(zhuǎn)賬至犯罪嫌疑人彭某某名下另外三張銀行卡，由犯罪嫌疑人陸某某在銀行ATM機上取現(xiàn)轉(zhuǎn)交給“馬哥”（身份不明）。

第三，2019年3月23日，犯罪嫌疑人“馬哥”（身份不明）冒充被害人劉某其哥哥身份發(fā)送郵件，以需要辦理簽證和居留證為由，指示被害人劉某向指定銀行卡賬戶分別轉(zhuǎn)賬8860元和9960元。犯罪嫌疑人后聯(lián)系犯罪嫌疑人陸某某，陸某某使用微信（賬號：wl1746440845）將贓款18820元從尾號2017銀行卡內(nèi)充值至微信零錢，后將其中9900元轉(zhuǎn)賬至彭麗燕名下另一張尾號5696銀行卡內(nèi)。當(dāng)日，該卡中9900元被犯罪嫌疑人陸某某、彭某某在銀行ATM機上跨行取現(xiàn)出9800元，其余贓款仍留在微信（賬號：wl1746440845）零錢中。

二、分歧意見

本案在處理過程中對犯罪嫌疑人歐某、原某某的行為構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪不持異議，但對于犯罪嫌疑人陸某某、陳某某、彭某某的行為定性產(chǎn)生兩種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，三名犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。本案中，三名犯罪嫌疑人系電信詐騙取款人，在沒有事前通謀的情況下，取款人主觀故意方面沒有“明知他人實施詐騙犯罪”的高度蓋然性，僅構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。

第二種意見認(rèn)為，三名犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成詐騙罪，以詐騙共犯論處。本案中，犯罪嫌疑人陸某某通過一對一、上線與下線的聯(lián)系，整個詐騙過程緊湊、迅速，甚至為了增強作案的隱蔽性，積極發(fā)展“下線”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為陸某某在犯罪前已通過意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成犯罪合意，而犯罪嫌疑人陳某某、彭某某明知他人從事違法活動的情況下，仍然提供手機卡和銀行卡等作案工具，甚至在知道犯罪嫌疑人陸某某實施詐騙犯罪后商議長期“做事”和高額報酬，二人的行為符合繼承的共同犯罪，三名犯罪嫌疑人的行為均以詐騙罪共犯論處。

三、評析意見

當(dāng)前，電信詐騙犯罪活動高發(fā)，且犯罪手段復(fù)雜多樣，致使實務(wù)中此類案件在法律適用和定罪方面疑難問題凸顯，難點之一就是取款人的行為定性問題。對取款人行為是以詐騙共犯論處還是以掩飾、隱瞞犯罪所得定性，從現(xiàn)行法律依據(jù)來看，取款人“明知他人實施詐騙犯罪”還是“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”是其行為定性的關(guān)鍵，現(xiàn)行法律將電信詐騙共同犯罪的主觀方面界定為“明知”，已將“明知”擴(kuò)大適用為“通謀”的犯意聯(lián)絡(luò)。[1]當(dāng)然，《意見》進(jìn)一步規(guī)定對于“明知”應(yīng)持審慎態(tài)度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。就本案而言，筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）現(xiàn)行法律將“明知”上升為犯意聯(lián)絡(luò)

2011年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7條規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！?2016年12月20日，“兩高一部”印發(fā)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對電信詐騙案件取款人的行為定性作出相關(guān)規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。”《意見》還規(guī)定：“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外，包括1.提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機卡、通訊工具的……8.幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的。”

厘清電信詐騙案件中取款人行為的認(rèn)定依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是將法律規(guī)定精準(zhǔn)適用于案件的基礎(chǔ)。從現(xiàn)行法律依據(jù)來看，電信詐騙案件中取款人行為可能構(gòu)成詐騙罪也可能構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪，“明知他人實施詐騙犯罪”還是“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。顯然，兩處行為人“明知”的內(nèi)容不同，前者是對他人要實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為以獲取財物（資金）的明知，取款人的參與行為體現(xiàn)為事中、甚至事前參與（所謂預(yù)備的幫助犯）。后者是對已經(jīng)取得的財物（資金）來源的明知，取款人的參與行為體現(xiàn)為事后參與; [2]值得注意的是，現(xiàn)行法律將電信詐騙共同犯罪的主觀方面界定為“明知”而不是“共謀”。其實是對于電信詐騙共同犯罪主觀故意下的犯意聯(lián)絡(luò)進(jìn)行了擴(kuò)大適用，將“明知”上升為犯意聯(lián)絡(luò)。當(dāng)然，《意見》進(jìn)一步明確對“明知”的認(rèn)定需持審慎態(tài)度，必須結(jié)合行為人認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。

（二）三名犯罪嫌疑人“參與時間”均在“詐騙犯罪既遂”之前

就詐騙犯罪而言，“明知他人實施詐騙犯罪”是一種事前、事中的明知，而“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益” 是一種事后的明知，也體現(xiàn)為行為人“參與時間”和“詐騙既遂”時間前后，即犯罪既遂之后的參與行為不構(gòu)成共同犯罪。對于電信詐騙的既遂認(rèn)定問題，學(xué)者說法不一，筆者比較贊同“不主張‘實質(zhì)性終了這一概念，不管是從行為人或第三者取得財產(chǎn)的角度而言，還是從被害人是否遭受財產(chǎn)損失的角度而言，只要資金匯入被告人指定的賬戶，且被害人不能毫無障礙地取消轉(zhuǎn)賬和通過銀行止付，就應(yīng)認(rèn)定為電信詐騙的既遂。”[3]本案中，犯罪既遂時間：三名被害人均是在被騙當(dāng)天轉(zhuǎn)賬至銀行卡，隨即該銀行卡賬戶資金被犯罪嫌疑人陸某某轉(zhuǎn)至微信零錢，后又轉(zhuǎn)至他人微信兌現(xiàn)或者轉(zhuǎn)至“二級卡”從銀行ATM機取出，犯罪既遂立即完成。

行為人參與時間：2018年3月起犯罪嫌疑人陸某某認(rèn)識了阿明，知道取贓款可以分點獲利，9月找犯罪嫌疑人陳某某購買了多張銀行卡，11月認(rèn)識了六哥，知道六哥 “在賓陽那邊搞點詐騙的小錢”，其表示自己現(xiàn)在也做這個賺錢，讓六哥有單子的話給點單子，后又認(rèn)識了馬哥，知道對方是做詐騙的，互留了手機號碼;2019年1月份犯罪嫌疑人陸某某再找犯罪嫌疑人陳某某辦卡，陳某某認(rèn)為他應(yīng)該是拿銀行卡去詐騙取錢的，3月12日前后一共為其辦理了20余張銀行卡;2019年3月12日和13日犯罪嫌疑人陳某某聯(lián)系犯罪嫌疑人彭某某辦卡，彭某某意識到辦這么多卡肯定是做違法的事情;辦卡期間犯罪嫌疑人陸某某告訴陳、彭二人自己做電信詐騙，讓他們跟著自己“做事”，并承諾高額報酬;3月22日犯罪嫌疑人彭某某去犯罪嫌疑人陸某某那里“打工”，次日取錢被抓。從上述內(nèi)容可以看出，三名犯罪嫌疑人實施的具體行為包括：“通謀”、“提供銀行卡和手機卡”以及“取款”，犯罪嫌疑人陸某某與上線詐騙分子“通謀”行為明顯，開始通謀即為“參與時間”，犯罪嫌疑人陳某某、彭某某均是在明知他人從事違法事情情況下提供銀行卡和手機卡，應(yīng)將提供銀行卡和手機卡的時間認(rèn)定為二人參與時間，顯然，三名犯罪嫌疑人的“參與行為”均在“詐騙犯罪既遂”之前。

（三）注重電子數(shù)據(jù)對明知認(rèn)定的證明作用

區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪案件審查，電信詐騙犯罪案件中依賴通訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，因而電子數(shù)據(jù)的審查對案件定性具有重大作用，尤其是在幫助型犯罪中，幫助犯往往不承認(rèn)主觀“明知”是詐騙，對電子證據(jù)可能成為定性的關(guān)鍵。本案中，犯罪嫌疑人陸某某購買大量銀行卡后，將卡號提供給上線詐騙人，再根據(jù)上線的安排取款兌現(xiàn)，并按約定比例轉(zhuǎn)賬獲利，聊天知道“六哥”搞點詐騙的小錢，表示其現(xiàn)在也做這個賺錢，讓六哥給點單子;之后聯(lián)系陳、彭二人，告訴他們自己做電信詐騙，讓他們跟著自己“做事”，并承諾高額報酬。上述犯意聯(lián)絡(luò)承辦人在提前介入時就引導(dǎo)公安機關(guān)及時調(diào)取電子證據(jù)（微信記錄、短信）。足以證明犯罪嫌疑人陸某某與上線詐騙分子之間存在分工的意思聯(lián)絡(luò)，通過積極意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成犯罪合意，且分贓比例、方式固定，通過一對一、上線與下線的聯(lián)系，整個詐騙過程緊湊、迅速，其幫助行為滲透于詐騙犯罪始終，并起到了積極作用，雖未就具體詐騙內(nèi)容、對象、金額等共同謀議，但其與上線詐騙分子已就實施電信詐騙犯罪行為達(dá)成了概括的共同故意。

犯罪嫌疑人陳某某、彭某某均供述稱首次辦卡時認(rèn)為用于公司做流水賬，多次供述也只含糊承認(rèn)之后辦卡時覺得對方是“做違法的事情”，但從二人與犯罪嫌疑人陸某某的交往經(jīng)歷、獲利情況、辦卡數(shù)量等因素入手，通過強化電子證據(jù)收集和審查，足以證明二人明知的內(nèi)容可以具體到“明知實施詐騙”。公安機關(guān)提取了2019年1月9日犯罪嫌疑人陸某某與陳某某的微信聊天記錄顯示：“過來搞卡過來，一起接單兌現(xiàn)”“不會出事吧”“一個月大概多少錢”“幾萬”;3月21日犯罪嫌疑人陸某某與彭某某的微信聊天記錄顯示：“3個點是不只兩萬么”“如果每天去取錢會不會有危險啊”等內(nèi)容，二名犯罪嫌疑人在對上述內(nèi)容無法作出合理解釋的情況下，承認(rèn)“平時生活中也了解到現(xiàn)在詐騙人比較多，通過電話或者微信進(jìn)行詐騙”“知道他應(yīng)該是拿銀行卡去搞詐騙的”，結(jié)合犯罪嫌疑人陳某某一年間先后以500元一張的價格出售給犯罪嫌疑人陸某某30余張銀行卡，犯罪嫌疑人彭某某一共辦了9張卡并從中獲利等事實及相關(guān)供述，足以相互印證“明知是詐騙犯罪”的事實，并能形成證據(jù)鎖鏈，且從“沒多想”到“明知”再到“商議合作”，三名犯罪嫌疑人的犯意聯(lián)絡(luò)不斷加強，在同一犯意聯(lián)絡(luò)基礎(chǔ)上做出的一系列行為應(yīng)當(dāng)被整體看待，這一過程中二人的行為符合繼承的共同犯罪，即行為人（正犯）實施了一部分實行行為之后，知道真相后的行為人以幫助的故意實施了幫助行為，已就實施電信詐騙犯罪行為達(dá)成了概括的共同故意。

（四）三名犯罪嫌疑人共同犯罪地位的認(rèn)定

從共同犯罪的理論基礎(chǔ)分析，雖然刑法中沒有使用正犯和狹義的共犯概念，但學(xué)者們認(rèn)為理論上研究正犯及其與狹義的共犯的區(qū)別，對解決共同犯罪相關(guān)問題，具有重要意義。關(guān)于正犯與狹義的共犯的區(qū)別，刑法理論有“主觀說”“客觀說”“規(guī)范的綜合判斷理論”及“犯罪事實支配理論”，筆者比較贊同德國通行的支配理論。按照支配理論，正犯是具體犯罪事實的核心角色，犯罪過程的關(guān)鍵人物，決定性地支配犯罪過程的人;共犯是配角，不能支配整個犯罪過程，是通過要求而引發(fā)正犯的構(gòu)成要件行為（教唆犯），或者通過提供幫助對其作出貢獻(xiàn)（幫助犯）。[4]電信詐騙案件中，顯然取款人行為對實現(xiàn)構(gòu)成要件不具有支配作用，因此，不以詐騙正犯論，而是幫助犯。

那么，幫助犯是否均認(rèn)定為從犯？筆者認(rèn)為不盡然，區(qū)分主從犯應(yīng)綜合分析行為人對共同故意形成的作用、實際參與程度、具體行為樣態(tài)、對結(jié)果所起的作用。[5]此處可引用“幫助犯的量刑規(guī)制”概念予以解釋。所謂幫助犯的量刑規(guī)制，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。[6]2018年11月9日最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》規(guī)定：“對于專門取款人，由于其可在短時間內(nèi)將被騙款項異地轉(zhuǎn)移，對詐騙既遂起到了至關(guān)重要的作用，也大大增加了偵查和追贓難度，因此應(yīng)按其在共同犯罪中的具體作用進(jìn)行認(rèn)定，不宜一律認(rèn)定為從犯?！惫P者認(rèn)為，這一規(guī)定與幫助犯量刑規(guī)制理論相契合。據(jù)此，本案中，犯罪嫌疑人陸某某作為專門取款人，其為共同犯罪人實行犯罪創(chuàng)造方便條件，雖對詐騙犯罪行為和結(jié)果不起支配作用，但其在犯罪前積極通過意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成犯罪合意，幫助行為滲透于詐騙犯罪始終，對正犯結(jié)果在物理上和心理上都起到了積極作用，甚至離開陸某某的幫助，上線詐騙分子難以迅速取款獲利，達(dá)成犯罪目的，應(yīng)認(rèn)定為作用較小的主犯，犯罪嫌疑人陳某某、彭某某聽命行事，具有一定被動性，犯罪行為次數(shù)較少，作用較小，可以認(rèn)定為從犯。

注釋：

[1]參見魏精華、陸旭：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的司法認(rèn)定》，《中國檢察官》2018年第6期。

[2]參見張旭、張麗敏：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中取款人行為的認(rèn)定——兼論對“兩高一部”辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見的理解》，《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2017年04期。

[3]參見張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，《政治與法律》2019年03期。

[4]參見李勇：《運用共犯理論區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪責(zé)任》，《檢察日報》2017 年4 月23 日第003 版。

[5]參見高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第190頁。

[6]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第429頁。