黃文忠

摘 要：新時代檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)踐行不放縱犯罪、不傷及無辜、罪責(zé)刑相適應(yīng)“三位一體”的辦案理念，堅持對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)。司法實踐中應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪和貪污罪掌握一致的追訴原則，平等認(rèn)定“非法占有”的主觀故意，平等判斷“利用職務(wù)便利”的客觀行為，平等維護(hù)財務(wù)制度和程序的正當(dāng)性，才能為企業(yè)產(chǎn)權(quán)提供看得見的保護(hù)，為護(hù)航民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展貢獻(xiàn)檢察力量。

關(guān)鍵詞：民營企業(yè) 產(chǎn)權(quán) 平等保護(hù)

對公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)平等保護(hù)， 是我國憲法規(guī)定的一項重要原則，公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯。 2019年12月4日，中共中央 國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》，對“健全平等保護(hù)的法治環(huán)境”提出明確要求。

2019年1月17日，最高人民檢察院張軍檢察長在全國檢察長會議上曾指出，司法關(guān)鍵在“平等”二字，公有制與非公有制經(jīng)濟(jì)一視同仁、同等對待，杜絕差異性、選擇性司法，通過依法辦案，推動形成明晰、穩(wěn)定、可預(yù)期的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度體系。2020年1月18日， 張軍檢察長在全國檢察長會議開幕時的講話中強(qiáng)調(diào)，檢察機(jī)關(guān)落實黨中央部署，關(guān)鍵是要把依法懲處與平等保護(hù)結(jié)合好。一方面，要以更大的力度保護(hù)民營企業(yè)和企業(yè)家合法權(quán)益;另一方面，也要有力推動民營企業(yè)筑牢守法合規(guī)經(jīng)營底線。

近期，筆者辦理了一起民營企業(yè)及其董事長不服公司總經(jīng)理涉嫌職務(wù)侵占罪不起訴申訴案，涉案雙方均是民營企業(yè)和民營企業(yè)家，通過對該案的剖析，可以更深入地認(rèn)識民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的檢察作為。

[劉某涉嫌職務(wù)侵占罪不起訴案]2014年5月，A公司因資不抵債，無法正常運(yùn)營，在當(dāng)?shù)卣膮f(xié)調(diào)下召集債權(quán)人會議，討論表決重組方案，債權(quán)人B公司的重組方案得以勝出，但該方案后續(xù)并未實施。同年8月，為避免債務(wù)糾紛，繼續(xù)進(jìn)行重組，B公司與另一債權(quán)人袁某商定合作成立一家新的公司即C公司來接管A公司，袁某占股51%，B公司占股49%，雙方按股份比例注入啟動資金3000萬元。雙方合作協(xié)議規(guī)定，B公司先行墊付A公司的工人工資及銀行付息款共計430余萬元，在啟動資金到位后，由C公司優(yōu)先支付。C公司由袁某任董事長，B公司總經(jīng)理即被不起訴人劉某任法定代表人和總經(jīng)理，會計郭某由B公司派駐。

8月15日，B公司董事長經(jīng)袁某同意，出具借條向C公司借款700萬用于B公司周轉(zhuǎn)。8月27日，劉某趁袁某不在公司、電話打不通，以個人名義出具借條給出納，向C公司借款500萬用于B公司周轉(zhuǎn)，強(qiáng)行要求出納配合會計郭某到銀行轉(zhuǎn)款。事后郭某按B公司借款700萬、劉某借款500萬分別記賬，劉某從郭某處將兩張借條抽出銷毀，代之以B公司出具的收A公司款項700萬、500萬兩張收款收據(jù)。同年9月，郭某根據(jù)劉某指使進(jìn)行調(diào)賬，將上述1200萬借款調(diào)整為B公司對C公司的債權(quán)，同時增加A公司1200萬債務(wù)。11月9日，劉某將有袁某當(dāng)日“財務(wù)核準(zhǔn)”簽字的“A公司借B公司款項明細(xì)表”（2013年9月至2014年8月，金額1190余萬，以下簡稱“明細(xì)表”）交與郭某，郭某將其粘貼在調(diào)賬憑證背面作為調(diào)賬依據(jù)。11月底，袁某得知該情況后在700萬收款收據(jù)背面簽字“按合作協(xié)議執(zhí)行暫付”。

偵查機(jī)關(guān)以劉某涉嫌職務(wù)侵占500萬元，移送審查起訴。被不起訴人劉某辯解：B公司的重組方案規(guī)定優(yōu)先性債務(wù)包括員工工資、稅款、實現(xiàn)抵押權(quán)物銀行貸款本息，無論誰接管A公司優(yōu)先性債務(wù)都要優(yōu)先全面清償。雙方合作成立C公司經(jīng)營A公司，“明細(xì)表”中B公司所墊付A公司款項均屬優(yōu)先償還債務(wù)，理應(yīng)由C公司代為償還，1200萬借款與“明細(xì)表”抵扣，且經(jīng)董事長“財務(wù)核準(zhǔn)”的簽字認(rèn)可，還欠C公司7萬余元，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

某縣檢察院認(rèn)為劉某沒有非法占有的故意和侵占公司資金職務(wù)上的便利，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，作出不起訴決定。C公司和袁某不服不起訴決定，提出申訴。

本案牽涉C公司、B公司、A公司三家民營企業(yè)的合作重組與債務(wù)轉(zhuǎn)移，關(guān)系C公司1200萬產(chǎn)權(quán)的處理與保護(hù)，到底是債權(quán)還是債務(wù)？是沖抵還是侵占？是民事行為還是刑事犯罪？如何從復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)糾紛中準(zhǔn)確區(qū)分刑事責(zé)任，將民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)落到實處，是對檢察辦案人員的一個挑戰(zhàn)。

一、踐行新時代檢察辦案理念

理念是指導(dǎo)、引領(lǐng)辦理檢察案件的思想、靈魂。進(jìn)入新時代，對不放縱犯罪、不傷及無辜、罪責(zé)刑相適應(yīng)這三大理念應(yīng)當(dāng)并重。檢察機(jī)關(guān)是犯罪的追訴人，同時也是無辜者的保護(hù)人，追訴中的公正司法人。[1] 處理涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)案件時，應(yīng)堅持平等原則，評價對象應(yīng)當(dāng)始終對準(zhǔn)行為而不是行為人，界限尺度在不同案件的相同情形上也應(yīng)當(dāng)具有普適性，不能因人而異、因案而異。[2]

具體到本案，筆者認(rèn)為不能簡單地因為犯罪嫌疑人是民營企業(yè)家，就自覺或不自覺地提高犯罪構(gòu)成要求。應(yīng)當(dāng)將考察重點(diǎn)對準(zhǔn)劉某的行為而非其身份，實事求是地做出法律評價。劉某利用擔(dān)任C公司總經(jīng)理和法人代表的職務(wù)便利，未經(jīng)公司和董事長同意，以個人名義私自借款500萬元?dú)wB公司使用。又抽走銷毀借條，指使會計私自調(diào)賬，將本應(yīng)由其承擔(dān)的債務(wù)轉(zhuǎn)由A公司承擔(dān)，實現(xiàn)了對借款的非法占有，完全符合刑法第271條職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。而對于700萬元借款，由于事前經(jīng)袁某同意，事后其也簽字確認(rèn)，雙方對償還金額理解不一致，導(dǎo)致尚有260余萬元未能歸還C公司，屬于股東間的民事糾紛和爭議，不宜刑事介入。

“私自沖抵”是本案的關(guān)鍵行為。劉某自認(rèn)為的沖抵并無任何憑證和依據(jù)。劉某在指使會計平賬時，已實現(xiàn)對借款的非法占有，犯罪行為已完成，職務(wù)侵占罪已成立。“明細(xì)表”出現(xiàn)在11月，而郭某早在9月就已完成調(diào)賬，其事后故意曲解、放大“明細(xì)表”的作用，企圖以此作為平賬的借口，達(dá)到偷換概念、掩蓋罪行、逃避懲罰的目的。但“明細(xì)表”并不是沖抵借款的正當(dāng)財務(wù)程序，不能改變劉某侵占公司財物的犯罪性質(zhì)。劉某所稱的沖抵實質(zhì)是私自沖抵，是對公司產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重侵犯。

司法實踐中，假如同樣的行為發(fā)生在國有企業(yè)，辦案人員都會認(rèn)為這是一種典型的“侵吞、竊取”公共財物的行為，從而定性為貪污罪。而在涉及到民營企業(yè)時處理則把握不準(zhǔn)，這與對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的理解不深刻、不到位有一定的關(guān)系。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，同樣是侵吞財產(chǎn)的行為，如果侵吞的是公有財產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪，最高可判處死刑;如果侵吞的是私有財產(chǎn)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，最高可判15年有期徒刑。刑法作出這樣的規(guī)定，并不是基于財產(chǎn)法益的公私屬性，而是根據(jù)行為人的身份屬性。國有公司、企業(yè)人員的身份涉及一般民眾與國家之間的信賴關(guān)系，具有加重處罰的刑事政策根據(jù)。但兩者在財產(chǎn)權(quán)的屬性上是相同的，在財產(chǎn)屬性層面享有平等權(quán)。[3] 私財產(chǎn)與公財產(chǎn)具有同等受到保護(hù)的權(quán)利。

刑法第382條貪污罪規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，第271條職務(wù)侵占罪規(guī)定“將本單位財物非法占為己有”。對比可以發(fā)現(xiàn)，對財物的“非法占有”行為是共通的，這是犯罪構(gòu)成的核心，貪污罪將非法占有的手段采用列舉的方法具體表述為“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”?！胺欠ㄕ加小卑ǖ幌抻凇扒滞獭⒏`取、騙取”，這些具體的手段不但適用于貪污罪，同樣也適用于職務(wù)侵占罪，這是對法律條文理解的應(yīng)有之義。

刑法理論與司法實踐均認(rèn)為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取、侵占本單位財物的行為以及其他將本單位財物占為己有的行為。換言之，刑法第271條規(guī)定的行為，實際上是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為。[4] 此案中，劉某的私自沖抵行為符合“侵吞、竊取”的認(rèn)定，屬于“非法占有”行為。因此，對實質(zhì)侵犯了民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)并且已經(jīng)造成社會危害的行為，應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪和貪污罪相一致的追訴原則進(jìn)行處理，對不同所有制企業(yè)財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)，切實維護(hù)民營企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。[5]

要通過辦案，讓犯罪人受到與其罪行相適應(yīng)的懲罰，讓潛在的犯罪人受到應(yīng)有的震懾，讓民營企業(yè)和民營企業(yè)家相信，國家平等保護(hù)不同所有制主體的產(chǎn)權(quán)，合法權(quán)益一定會得到保護(hù)，侵權(quán)行為必將受到追究。

二、平等認(rèn)定“非法占有”的主觀故意

侵犯公司財產(chǎn)類犯罪的“非法占有”既是客觀行為又是主觀故意，“占有”的客觀行為容易判斷，“非法”的主觀故意不易把握。具體到公私財物，對公財物“非法占有”的認(rèn)定簡單、明確，只要有“非法”的行為，將公財產(chǎn)轉(zhuǎn)為了私財產(chǎn)，就足以認(rèn)定非法占有的主觀故意。實踐中對私財物則受到很多人為觀念的干擾，即使已經(jīng)是“非法”占有了，只是從私財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到另一個私財產(chǎn)，辦案人員往往還要考慮“是不是對公司有債權(quán)”“是不是拿回自己的錢”“雖然不合規(guī)但主張的是自己的權(quán)益”“畢竟沒有給公司造成損失”等情形，以此來否定“非法占有”的主觀故意，阻卻犯罪成立。

劉某是否具有“非法占有”的主觀故意是本案爭議的焦點(diǎn)。不起訴理由說明書認(rèn)定“B公司為A公司墊付的1190余萬元已經(jīng)雙方認(rèn)可，說明該債權(quán)真實存在，劉某將墊付資金與借款抵扣，把借條換成收款收據(jù)，主觀上不具備非法占有的故意?！惫P者認(rèn)為這種認(rèn)識偏離了犯罪客體的核心評價要素，以所謂的債權(quán)追認(rèn)犯罪行為的合法性，對公司產(chǎn)權(quán)的侵犯則視而不見。劉某犯罪的直接對象是500萬元借款，應(yīng)當(dāng)始終以此作為審查分析重點(diǎn)，借款的來源、走向，借款財產(chǎn)性質(zhì)的改變，是首先需要考慮的問題，從而準(zhǔn)確分析占有行為的非法性。在這個階段暫不應(yīng)考慮所謂的債權(quán)，因為這本質(zhì)上只是一種犯罪動機(jī)，而犯罪動機(jī)并非職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，但是關(guān)系到量刑的情節(jié)，在判斷犯罪成立之后，應(yīng)當(dāng)審查債權(quán)的有無及正當(dāng)性，以確定對犯罪的輕重處罰。

考察犯罪的成立必須要對產(chǎn)權(quán)和債權(quán)作一定的分離，在定罪階段要排除債權(quán)的干擾，將債權(quán)作為定罪后提出量刑建議的考慮依據(jù)。如果在定罪階段就將兩者混淆在一起，容易產(chǎn)生“以債權(quán)否定產(chǎn)權(quán)、保護(hù)債權(quán)重于保護(hù)產(chǎn)權(quán)”的誤導(dǎo)。

根據(jù)上述原則進(jìn)行分析，本案500萬借款是公司財產(chǎn)，雖由劉某私自借出，但不能改變公司財產(chǎn)的性質(zhì)，劉某必須向公司償還此借款。劉某利用非法手段進(jìn)行賬務(wù)處理，將還款義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方公司，事實上套取了借款，意味著借款的財產(chǎn)性質(zhì)已經(jīng)從公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閯⒛硞€人財產(chǎn)。足以證實劉某“非法占有”的主觀故意，不論“明細(xì)表”上A公司的債務(wù)有還是沒有、是正當(dāng)還是不正當(dāng)，C公司是承擔(dān)還是不承擔(dān)、承擔(dān)多還是承擔(dān)少，都不影響該主觀故意的成立。債權(quán)有債權(quán)的合法實現(xiàn)方式，不能為了實現(xiàn)自己的債權(quán)去侵犯別人的產(chǎn)權(quán)。用違法的方法來實現(xiàn)債權(quán)，即使債權(quán)“真實存在”，也不應(yīng)提倡，對于構(gòu)成犯罪的應(yīng)予追究。

筆者認(rèn)為，辦理涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)案件，“非法占有”主觀故意的認(rèn)定要立足于私產(chǎn)權(quán)與公產(chǎn)權(quán)同等重要性，應(yīng)當(dāng)同等保護(hù)，始終圍繞“產(chǎn)權(quán)侵犯”這個基本事實來分析案件、認(rèn)定事實，排除外圍因素的干擾，對侵權(quán)行為同等認(rèn)定、同等追究。

三、平等判斷“利用職務(wù)便利”的客觀行為

行為人是否利用了職務(wù)上的便利，是認(rèn)定職務(wù)侵占罪的必要條件。這里職務(wù)上的便利，是指本人的職權(quán)范圍內(nèi)或者因執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位財物的便利。主管財物，主要是指領(lǐng)導(dǎo)人員在職務(wù)上具有對單位財物的購置、調(diào)配、流向等決定權(quán)力。經(jīng)手財物，主要是指因執(zhí)行職務(wù)而領(lǐng)取、使用、支配單位的財物等權(quán)力。管理財物，主要是指對單位財物的保管與管理。[6] 典型的“主管、經(jīng)手、管理單位財物”情形不難判斷;但對公司領(lǐng)導(dǎo)自己不直接“主管、經(jīng)手、管理”，而是利用下屬相關(guān)職務(wù)便利實施犯罪的情形，認(rèn)為其沒有職務(wù)上的便利，作出非犯罪化處理，則不利于對企業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。筆者認(rèn)為，對此應(yīng)采取與貪污罪一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而不是刻意提高職務(wù)侵占罪中對“利用職務(wù)便利”的要求，唯此才能順應(yīng)國家規(guī)定和法律要求，平等保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)。

貪污罪的“利用職務(wù)便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。[7] ?這也提供了平等判斷職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”的參照標(biāo)準(zhǔn)。本案不起訴理由說明書認(rèn)為“劉某系C公司法人代表和總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營，而財務(wù)是由董事長袁某直接管理，劉某向公司的借款需由會計和出納一起轉(zhuǎn)賬，公司財務(wù)制度規(guī)定5萬元以上由袁某同意才可以支付，因此劉某的職務(wù)不具有侵占公司資金的便利，不能認(rèn)定劉某具有職務(wù)上的便利?！贝朔N表述事實上混同了公司財務(wù)的分級審批與擔(dān)任職務(wù)所具有的權(quán)力。財務(wù)權(quán)限是一個比職務(wù)便利更高的要求，但沒有財務(wù)權(quán)限并不等同于沒有職務(wù)便利。如果是國有公司、企業(yè)的總經(jīng)理犯下相同的罪行，考察的重點(diǎn)一般不在于有沒有支付權(quán)限，而是該職務(wù)對實施犯罪的“影響力”。涉及到民營企業(yè)時也應(yīng)做如此理解，否則在本質(zhì)上提高了犯罪構(gòu)成要求，降低了企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度。

具體分析劉某的職務(wù)權(quán)力，足以認(rèn)定其具有“利用職務(wù)便利”的客觀行為。C公司章程明確規(guī)定總經(jīng)理“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作”，劉某并不是一個部門經(jīng)理，而是整個公司的總經(jīng)理，其無疑對出納和會計具有行政管理權(quán)，與董事長在財務(wù)制度上的分級審批并不影響這種權(quán)力的行使。即，劉某是領(lǐng)導(dǎo)是上級，出納、會計是部屬是下級，兩者是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、服從與被服從的關(guān)系，這與國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位的上下級關(guān)系是一致的。出納、會計不能拒絕、不敢拒絕劉某的要求。同時會計郭某是B公司派駐的，對劉某有雙重的服從關(guān)系。正是因為劉某利用了與其有隸屬關(guān)系的出納、會計的職務(wù)便利，劉某才得以順利套取借款。

事實上，會計郭某是劉某犯罪行為得以實施的重要環(huán)節(jié)，其違反會計法和業(yè)務(wù)規(guī)范，抽走借條，替換收據(jù)，私自調(diào)賬和平賬，最終幫助劉某完成了對借款的非法占有。兩人成立職務(wù)侵占的共同犯罪。

對職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)便利”的準(zhǔn)確判斷，需要我們把握與貪污罪同等的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，始終將評價焦點(diǎn)對準(zhǔn)行為人擔(dān)任職務(wù)所具有的權(quán)力和影響力，據(jù)此分析職務(wù)與犯罪行為發(fā)生、發(fā)展之間的關(guān)系，才能得出正確結(jié)論，依法保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)。

四、平等維護(hù)財務(wù)制度和程序的正當(dāng)性

我國會計法第50條規(guī)定：國家統(tǒng)一的會計制度，是指國務(wù)院財政部門根據(jù)會計法制定的關(guān)于會計核算、會計監(jiān)督、會計機(jī)構(gòu)和會計人員以及會計工作管理的制度。國家統(tǒng)一的會計制度是產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要保障，必須同等適用于國有企業(yè)和民營企業(yè)。辦理涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)同等堅持和維護(hù)這些制度與程序的正當(dāng)性。

本案在財務(wù)制度和程序上存在諸多不合規(guī)甚至違法之處，與犯罪行為緊密相連，交織在一起。如會計郭某記賬時將兩張借條抽走，屬于會計法第44條禁止“隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計憑證”的行為，代之以與該會計事項毫無關(guān)系的B公司收A公司款項的兩張收款收據(jù)，違反會計法第13條第1項“會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告和其他會計資料，必須符合國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定”、第14條第3項“會計人員必須按照國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定對原始憑證進(jìn)行審核，對不真實、不合法的原始憑證有權(quán)不予接受，并向單位負(fù)責(zé)人報告”之規(guī)定。郭某沒有任何原始憑證及有關(guān)資料作為依據(jù)進(jìn)行調(diào)賬，違反會計法第14條第5項“記賬憑證應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)過審核的原始憑證及有關(guān)資料編制”和第15條第1項“會計賬簿登記，必須以經(jīng)過審核的會計憑證為依據(jù)，并符合有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定”之規(guī)定。

又如關(guān)于“明細(xì)表”及“財務(wù)核準(zhǔn)”簽字的理解。從財務(wù)程序上講，該表不是對沖手續(xù)，該簽字也僅是C公司對B公司與A公司間債權(quán)債務(wù)的審核，沒有將該債權(quán)債務(wù)在三方之間進(jìn)行調(diào)整的意思表示，不能將其作為對沖和調(diào)賬的依據(jù)。至于簽字的具體含義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“要求財務(wù)按照股東合作協(xié)議對優(yōu)先支付金額進(jìn)行審核”，這與證人證言和雙方合作協(xié)議對于優(yōu)先支付金額的規(guī)定相吻合。不應(yīng)按照劉某的辯解，強(qiáng)行理解為認(rèn)可全部債務(wù)之意，即使如此，如上所述，也不是對沖或抵扣的依據(jù)。

再如，關(guān)于C公司優(yōu)先支付B公司墊付款金額的問題。劉某以B公司的重組方案為依據(jù)主張為“明細(xì)表”的全部金額，該方案雖經(jīng)債權(quán)人大會表決通過，但這只是B公司自己重組接管A公司的實施方案，即是B公司單方的實施方案。這與后來B公司與袁某合作成立C公司經(jīng)營A公司無直接關(guān)聯(lián)。實際上B公司的單方實施方案并未實施且該方案提出的優(yōu)先性債務(wù)是一個概括性原則，金額并不明確。如果雙方合作接管，則必然通過雙方協(xié)商，以雙方協(xié)議為準(zhǔn)。不能根據(jù)一個未真正實施方案來計算自己優(yōu)先償還債務(wù)金額為1190余萬，以此來取代實際運(yùn)作方案的雙方精準(zhǔn)協(xié)商金額430余萬元。既不符合財務(wù)程序，也有違最基本的民事行為準(zhǔn)則。

由于辦案人員對非公有制經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)不重視、不積極，沒有依據(jù)國家統(tǒng)一的會計制度對犯罪的財務(wù)行為進(jìn)行否定性評價，以維護(hù)企業(yè)財務(wù)制度和程序的正當(dāng)性，斬斷伸向企業(yè)產(chǎn)權(quán)的“黑手”，而是輕易地認(rèn)可了劉某的辯解，追認(rèn)了犯罪手段的合法性。在任何情況下，涉及企業(yè)產(chǎn)權(quán)的變化必須符合國家統(tǒng)一的會計制度，必須堅持財務(wù)制度和程序的正當(dāng)性，才能實現(xiàn)國家對各類市場主體產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)。

產(chǎn)權(quán)制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基石。通觀全案，犯罪嫌疑人的犯罪行為實際上使得企業(yè)產(chǎn)權(quán)處于不受保護(hù)，可隨意支配的危險狀態(tài)。法律應(yīng)當(dāng)對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)提供平等保護(hù)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)企業(yè)財產(chǎn)不受非法侵犯，保證涉及企業(yè)產(chǎn)權(quán)的處理符合法律規(guī)定和財務(wù)程序，這才是對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定的、可預(yù)期的、看得見的保護(hù)。

注釋：

[1] 張軍：《關(guān)于檢察工作的若干問題》，《人民檢察》2019年第13期。

[2] 參見《A公司、田某非法吸收公眾存款案典型意義》，最高人民檢察院印發(fā)《檢察機(jī)關(guān)涉民營企業(yè)司法保護(hù)典型案例選編（第二輯）》。

[3] 參見姜濤、柏雪淳：《論非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法平等保護(hù)》，《人民檢察》2017年第23期。

[4] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1020-1021頁。

[5]參見《黃某、段某職務(wù)侵占案指導(dǎo)意義》，最高人民檢察院印發(fā)《檢察機(jī)關(guān)涉民營企業(yè)司法保護(hù)典型案例選編（第二輯）》。

[6] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第511-512頁。

[7] 參見《指導(dǎo)案例11號·楊延虎等貪污案》，最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》（2012年9月18日）。