梁慧清

摘 要：為了分析研究目前我國(guó)在金融監(jiān)管領(lǐng)域行政和解方面的情況以及存在的問(wèn)題，本文從立法、適用領(lǐng)域、罰金管理和實(shí)施效果等方面搜集整理了國(guó)外和發(fā)達(dá)地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并對(duì)我國(guó)在金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┬姓徒馓岢鰩c(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管? 建議

一、各國(guó)金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┬姓徒庵贫鹊那闆r

（一）立法情況

盡管行政和解能夠在一定程度上取代復(fù)議或訴訟程序來(lái)處理紛爭(zhēng)，但并不代表和解能夠避開(kāi)法律的限制肆意妄為。各國(guó)在金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┬姓徒庵贫葧r(shí)，都制定了相對(duì)嚴(yán)格的法律法規(guī)。

（1）以英國(guó)為代表的金融立法模式。英國(guó)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》將較大的金融監(jiān)管執(zhí)法權(quán)力給予了服務(wù)監(jiān)管局，其能夠結(jié)合金融監(jiān)管執(zhí)法的實(shí)際需求，以自行裁量為根本，確定以和解的執(zhí)法形式進(jìn)行結(jié)案。

（2）以新加坡為代表的金融授權(quán)的立法模式。新加坡的《證券及期貨法》給予金融監(jiān)管局達(dá)成和解協(xié)議的權(quán)力，其中心內(nèi)容是民事罰款，同時(shí)法律還對(duì)和解的條件和內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化。

（二）適用的區(qū)域范圍

和解的前提是和解啟動(dòng)的必要條件，也是衡量和解是否合法有效的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。但由于各國(guó)對(duì)和解所賦予的功能不同，和解的前提條件也表現(xiàn)出差異性。美國(guó)《行政爭(zhēng)議解決法》給出了必要的達(dá)成和解的前提條件：如果有行政爭(zhēng)議的處理會(huì)關(guān)系到行政先例的敲定、公共政策、大眾利益以及信息公示的必要性等條件時(shí)，美國(guó)證券交易委員會(huì)不得以非訴訟糾紛解決程序替代正式的行政程序。

（三）實(shí)施機(jī)構(gòu)

當(dāng)前國(guó)際行政和解主流做法是通過(guò)立法的形式授予金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政和解權(quán)，并賦予自由裁量權(quán)，由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)個(gè)案的具體情況以及監(jiān)管需要自由斟酌適用和解的條件。例如，英國(guó)金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）制定具體性執(zhí)法文件以及實(shí)施執(zhí)法和解。英國(guó)的金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）對(duì)被監(jiān)管者不享有直接處罰權(quán)，是以向法院提起訴訟的方式來(lái)使被監(jiān)管者受到判決處罰。和解啟始點(diǎn)即為FSA著手調(diào)查案件之時(shí)，而終點(diǎn)則為FSA提起上訴后，法院最終做出判決之前。

香港證券期貨和解制度的應(yīng)用主體十分廣闊，除了包含的當(dāng)事人外，還有香港證監(jiān)會(huì)等。和解的決策監(jiān)督主要由和解工作程序以及金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)內(nèi)部的部門(mén)監(jiān)督來(lái)完成，如香港證監(jiān)會(huì)程序復(fù)檢委員會(huì)有權(quán)審核和解決定，但只限于提出質(zhì)詢(xún)和建議。

（四）罰金的管理和使用

（1）設(shè)立公平基金，救濟(jì)違法行為的受害人。如美國(guó)在證券監(jiān)管方面，2002年出臺(tái)《薩班斯-奧克斯利法案》，其建立了公平基金制度，制度限制了美國(guó)證券交易委員會(huì)借助和解等相應(yīng)的執(zhí)法手段所收繳的不合法所得，可以通過(guò)美國(guó)證券交易委員會(huì)向相關(guān)部門(mén)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公平基金，來(lái)彌補(bǔ)因?yàn)椴环ㄐ袨槭艿絺Φ耐顿Y人員。10家投資銀行交納13.88億美元罰款。美國(guó)拿出罰款中的3.88億美元成立12個(gè)基金賠償投資者。

（2）直接將罰金上繳國(guó)庫(kù)。如德國(guó)、香港地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)均直接將行政和解罰款上繳國(guó)庫(kù)或財(cái)政部門(mén)，作為政府或地區(qū)的財(cái)政收入。即使在美國(guó)，如果罰款數(shù)額過(guò)小而受損投資者人數(shù)眾多，美國(guó)證券交易委員會(huì)也會(huì)將罰款資金上繳財(cái)政部。

（五）實(shí)施效果及不足

（1）行政和解正成為部分國(guó)家實(shí)施金融監(jiān)管的關(guān)鍵途徑。運(yùn)用該種途徑進(jìn)行執(zhí)法的發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，像英國(guó)、美國(guó)等;新興市場(chǎng)國(guó)家，像巴西等。對(duì)于新興市場(chǎng)國(guó)家巴西而言，存在30%左右的證券案件通過(guò)行政和解的途徑結(jié)案，在部分發(fā)達(dá)國(guó)家，比率可以超過(guò)80%。該種執(zhí)法方式在境外的很多國(guó)家和地區(qū)得到了廣泛應(yīng)用，通常被用于處理反壟斷、反傾銷(xiāo)等貿(mào)易活動(dòng)的過(guò)程中。

（2）能夠更好的處理資本市場(chǎng)當(dāng)中違法行為不易查處以及執(zhí)法過(guò)程中成本消耗過(guò)高的現(xiàn)象。在資本市場(chǎng)的交易當(dāng)中，相互之間的關(guān)系具有一定的復(fù)雜性，牽扯到的利益較大，各種不法行為泛濫，且具有智能化、范圍廣、跨區(qū)域等特征，導(dǎo)致相關(guān)部門(mén)在開(kāi)展工作的過(guò)程中會(huì)遇到多方面的難題。借助行政和解制度，可以提升結(jié)案的速度，減少成本的投入，有效利用執(zhí)法資源，提高了執(zhí)法效率。例如，美國(guó)“道瓊斯”內(nèi)幕交易案，證券收購(gòu)信息公布后，僅時(shí)隔一周，美國(guó)證監(jiān)會(huì)就向法院提起訴訟，并以和解方式圓滿(mǎn)結(jié)案。

（3）能夠更好的解決制度供給不夠完善等問(wèn)題。在資本市場(chǎng)運(yùn)行的過(guò)程中，要不斷落實(shí)好金融創(chuàng)新工作，通過(guò)行政和解的方式，不必對(duì)當(dāng)事人的行為給出明確的是非界定，但能夠經(jīng)過(guò)協(xié)商，讓其給出一定量的和解金等途徑來(lái)了結(jié)案件。該種執(zhí)法方式更加靈活、人性化，不僅起到了良好的監(jiān)管作用，還給了當(dāng)事人以教訓(xùn)。

行政和解在執(zhí)行中存在主要問(wèn)題。一是公眾對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的公正性產(chǎn)生懷疑。例如，英國(guó)的和解實(shí)踐中設(shè)置折扣制度，給公眾造成一種繳納罰款可以擺脫行政處罰的印象，對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的公正性有所懷疑。這種以罰代刑的事后監(jiān)管方式對(duì)于銀行作用輕微，同時(shí)，民眾對(duì)于銀行以金錢(qián)贖罪的做法，已經(jīng)越來(lái)越反感。

二是行政和解可能無(wú)法真正彌補(bǔ)金融消費(fèi)者損失。例如，2014年8月21日，美國(guó)銀行和司法部達(dá)成了和解協(xié)議，銀行方面同意支付一定數(shù)額的美元了結(jié)證券的相關(guān)訴訟，銀行方面僅拿出70億美元用于消費(fèi)者援助。同時(shí)，消費(fèi)者組織表示，滿(mǎn)足援助條件的人員數(shù)量不多，因?yàn)榱鞒滔鄬?duì)復(fù)雜，要在幾年之后援助款才能落實(shí)到位。

三是行政和解的應(yīng)用范圍較窄。行政和解主要適用于金融監(jiān)管、環(huán)境保護(hù)等條件。各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的實(shí)際規(guī)定和實(shí)踐結(jié)果表明，行政和解的方式所應(yīng)用的區(qū)域較為集中，尤其是在德國(guó)以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，該種執(zhí)法途徑的應(yīng)用區(qū)域更為有限。

二、對(duì)我國(guó)行政和解的啟發(fā)和建議

（一）提升行政和解執(zhí)法方式頂層設(shè)計(jì)的建設(shè)速度，健全和完善相關(guān)的法律規(guī)定

證券執(zhí)法和解在國(guó)內(nèi)已經(jīng)得到了應(yīng)用，然而，仍要加強(qiáng)相應(yīng)的立法工作，尤其是行政立法層面，才具有完整的合法性。盡管金融監(jiān)管執(zhí)法實(shí)踐需要以和解作為執(zhí)法手段，而和解己經(jīng)通過(guò)少數(shù)國(guó)家直接或間接的示范作用，顯示出了實(shí)施價(jià)值，但是，仍然未像民事訴訟中的和解機(jī)制一樣，發(fā)揮重要作用。一個(gè)重要原因，就是由于對(duì)金融監(jiān)管執(zhí)法權(quán)等行政權(quán)屬性認(rèn)識(shí)的局限，以及金融監(jiān)管執(zhí)法和解具體操作規(guī)則的模糊、執(zhí)法效果的擔(dān)憂(yōu)，因此，需要從更高的立法層面上，進(jìn)一步健全相關(guān)制度的合法性依據(jù)。還要做好對(duì)行政和解范圍的劃分工作。行政和解并未在行政訴訟中占據(jù)主要位置，而是以行政訴訟補(bǔ)充的形式存在，因此要做好對(duì)行政和解范圍的劃分工作，對(duì)相關(guān)制度的執(zhí)行范圍進(jìn)行限制，進(jìn)而通過(guò)合適的行政和解方式來(lái)處理相關(guān)問(wèn)題，避免對(duì)執(zhí)法方式的隨意適用。

（二）合理斟酌和解處罰力度，保障和解決策者和行政處罰決策者的實(shí)質(zhì)分離

為降低行政和解導(dǎo)致的交納罰款代替吊銷(xiāo)執(zhí)照等其他處罰，需要全面認(rèn)真設(shè)定和解的不同階段，以及相應(yīng)的和解處罰力度。要使相對(duì)方的權(quán)益得到有效保證，讓其對(duì)和解持一種積極的態(tài)度，有關(guān)的決策人員要確保其在形式上的分離，即各項(xiàng)工作的執(zhí)行人員不能來(lái)自于同一個(gè)部門(mén)。此外，還要保證實(shí)質(zhì)上的分離，即雙方?jīng)Q策人員不能將所獲得的信息在彼此之間傳遞，但是和解決策者要將所了解到的違法事實(shí)告知行政處罰決策者，以保證處罰決策的合理性。

（三）加強(qiáng)對(duì)金融糾紛多元化解機(jī)制的公眾宣傳力度

一是加大宣傳的社會(huì)覆蓋面。各級(jí)人民法院和人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)等機(jī)構(gòu)，與各個(gè)媒體要加大對(duì)金融糾紛多元化解機(jī)制的宣傳力度，使更多的當(dāng)事人了解并合理運(yùn)用該機(jī)制解決金融糾紛。

二是在立案受理的環(huán)節(jié)要做好分流工作。各級(jí)部門(mén)在開(kāi)展相關(guān)工作的過(guò)程中，要將多元化解機(jī)制的內(nèi)容簡(jiǎn)介等融入到相關(guān)材料當(dāng)中，指引當(dāng)事人運(yùn)用該機(jī)制解決糾紛。

三是向社會(huì)公眾宣傳實(shí)踐案例，征集對(duì)優(yōu)秀典型案例的建議。各行業(yè)協(xié)會(huì)、調(diào)解組織，通過(guò)組織開(kāi)展征文等多種形式的活動(dòng)，讓公眾了解相關(guān)案例，此外，還要了解群眾對(duì)于案例內(nèi)容的看法和見(jiàn)解，鼓勵(lì)其表達(dá)自己的意見(jiàn)，促進(jìn)金融糾紛多元化解機(jī)制在各個(gè)領(lǐng)域得到有效的實(shí)踐和推廣。