唐紹均,魏 雨

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

在傳統(tǒng)的環(huán)境污染治理中，排污企業(yè)既是“產(chǎn)污者”，也是“治污者”，此種情形下的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，除排污企業(yè)能夠證明存在法律規(guī)定的責(zé)任減免事由外，應(yīng)由其單獨承擔(dān)。在環(huán)境污染第三方治理模式下，排污企業(yè)兼具的“產(chǎn)污者”與“治污者”身份發(fā)生“分離”，其僅具“產(chǎn)污者”身份，“治污者”身份被治污企業(yè)取代，在此情形下的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任界定，筆者曾提出“不能依賴于委托治理模式、托管運營模式、集中治理模式、分散治理模式等類型表達(dá)，應(yīng)從明確排污企業(yè)與治污企業(yè)間的環(huán)境服務(wù)合同關(guān)系或者承攬合同關(guān)系進行展開”[1]。若環(huán)境污染第三方治理合同有效，則應(yīng)根據(jù)合同的類型來界定排污企業(yè)與治污企業(yè)間的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任：即在環(huán)境服務(wù)合同關(guān)系下，若治污企業(yè)因其過錯造成環(huán)境污染，則與排污企業(yè)對外承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，反之則由排污企業(yè)單獨承擔(dān)責(zé)任；在承攬合同關(guān)系下，排污企業(yè)若有定作、指示、選任過失，則與治污企業(yè)對外承擔(dān)按份責(zé)任，反之則由治污企業(yè)單獨承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[1]。若環(huán)境污染第三方治理合同無效，應(yīng)根據(jù)何種規(guī)范來界定排污企業(yè)與治污企業(yè)間的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，則是當(dāng)前法學(xué)理論研究與司法裁判實踐中亟待解決的疑難問題。本文通過梳理環(huán)境污染第三方治理合同的無效情形，評析環(huán)境污染第三方治理合同無效情形下環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的司法裁判結(jié)果，提出此種情形下的司法裁判規(guī)范，期冀促進環(huán)境污染第三方治理的有力推行。

一、環(huán)境污染第三方治理合同無效的情形梳理

環(huán)境污染第三方治理以民事合同為紐帶引入治污企業(yè)作為專業(yè)的“治污者”，使排污企業(yè)在傳統(tǒng)環(huán)境污染治理中兼具的“產(chǎn)污者”與“治污者”身份發(fā)生“分離”。其中，作為紐帶的民事合同即環(huán)境污染第三方治理合同(以下簡稱第三方治理合同)，是指為明確排污企業(yè)與治污企業(yè)在環(huán)境污染第三方治理中的權(quán)利義務(wù)而訂立的協(xié)議，是第三方治理的實現(xiàn)方式[2]。已經(jīng)成立的合同并非一定有效，第三方治理合同可能由于種種原因成為無效合同。所謂無效合同，是指雖已成立，但因違反生效要件而不能發(fā)生法律效力的合同[3]。根據(jù)《民法總則》第153條與154條、《民法通則》第58條、《合同法》第52條、《合同法司法解釋一》第10條的規(guī)定，可致第三方治理合同全部無效(1)合同無效除合同全部無效外，還應(yīng)包括合同部分無效，由于與環(huán)境侵權(quán)責(zé)任界定有關(guān)的第三方治理合同部分無效僅涉及合同有效但責(zé)任約定條款無效的情形，且筆者曾撰文提出此種情形的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任可根據(jù)合同的類型得以界定，具體內(nèi)容見唐紹均、魏雨《環(huán)境污染第三方治理中的侵權(quán)責(zé)任界定》(《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》,2019年第1期 141-151頁)。所以本文僅討論合同全部無效情形下的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任界定。的情形有以下五種(2)由于環(huán)境污染第三方治理的主體為排污企業(yè)與治污企業(yè)，不涉及“無限制民事行為能力人”，所以《民法通則》第58條第1項規(guī)定的“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效”與第2項規(guī)定的“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事法律行為無效”情形本文不予討論。：第一，以欺詐或者脅迫手段訂立且損害國家利益；第二，惡意串通且損害國家、集體或者第三人利益；第三，以合法形式掩蓋非法目的；第四，損害社會公共利益(3)社會公共利益是指公共秩序和善良風(fēng)俗，即公序良俗，具體內(nèi)容參見周彬彬《比較合同法》(蘭州大學(xué)出版社,1989版418頁)；楊代雄《借名購房及借名登記中的物權(quán)變動》(《法學(xué)》,2016年第8期26-37 )頁?；诖?，“損害社會公共利益”的合同無效可被理解為《民法總則》第153條中規(guī)定的“違背公序良俗的無效民事法律行為”中的一種情形。；第五，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定(4)根據(jù)《合同法司法解釋一》第10條的規(guī)定，超過國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營范圍訂立的合同無效。因經(jīng)營范圍均由法律、行政法規(guī)規(guī)定，故該條實際上規(guī)定的是一種因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而使合同無效的具體情形。。概言之，第三方治理合同無效的可能情形均被《合同法》第52條所囊括。

(一)以欺詐或者脅迫手段訂立且損害國家利益

欺詐是指以故意虛假陳述或者隱瞞真相的方式，使他人陷于錯誤認(rèn)識并作出意思表示的行為[4]89。以欺詐手段訂立且損害國家利益可能成為第三方治理合同無效的情形。比如，治污企業(yè)故意向排污企業(yè)隱瞞其不具備治污能力的事實，使排污企業(yè)誤信其具備治污能力而與之訂立第三方治理合同，應(yīng)屬治污企業(yè)以欺詐手段訂立的合同；與此同時，治污企業(yè)不具備相應(yīng)治污能力而開展污染治理將造成環(huán)境污染，可能損害私人利益或者環(huán)境利益，若損害環(huán)境利益，則根據(jù)學(xué)者“環(huán)境利益是國家利益重要組成部分”[5]這一觀點，此時第三方治理合同可能因治污企業(yè)以欺詐手段訂立且損害國家利益而無效。

脅迫是指以表示施加危害的方式，使他人產(chǎn)生恐懼并作出意思表示的行為[4]89。以脅迫手段訂立且損害國家利益可能成為第三方治理合同無效的情形。比如，同樣是治污企業(yè)不具備相應(yīng)治污能力，但是受到排污企業(yè)以斷絕日后所有合作為由的威逼，與之訂立第三方治理合同，應(yīng)屬排污企業(yè)以脅迫手段訂立的合同。與前述事例相同，治污企業(yè)不具備相應(yīng)治污能力而開展污染治理將造成環(huán)境污染，可能損害國家利益，所以此時第三方治理合同可能因排污企業(yè)以脅迫手段訂立且損害國家利益而無效。

(二)惡意串通且損害國家、集體或者第三人利益

“惡意”是指行為人主觀上具備損害他人利益的故意[6]，惡意串通是指兩個以上的行為人主觀上具備損害他人利益的共同故意。惡意串通且損害國家、集體或者第三人利益可能成為第三方治理合同無效的情形。比如，排污企業(yè)與治污企業(yè)雖已訂立第三方治理合同，但為節(jié)約治污成本實際上并未開展任何污染治理工作，而是串通偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)欺騙環(huán)保行政主管部門以逃避監(jiān)管；根據(jù)排污企業(yè)與治污企業(yè)惡意串通訂立合同的行為，可推知二者在訂立合同之時即有損害國家利益的意思表示，原因在于合同訂立的目的是為逃避環(huán)保部門的監(jiān)管，勢必會破壞環(huán)境監(jiān)管秩序，損害國家利益，當(dāng)然同時也可能損害集體或者第三人利益。此時，第三方治理合同可能因排污企業(yè)與治污企業(yè)惡意串通訂立且損害國家、集體或者第三人利益而無效。

(三)以合法形式掩蓋非法目的

以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人之間訂立的合同雖形式上合法，但其內(nèi)容與目的卻非法[4]89。以合法形式掩蓋非法目的可能成為第三方治理合同無效的情形。比如，排污企業(yè)與治污企業(yè)雖已訂立第三方治理合同，但實際是排污企業(yè)將產(chǎn)生的危險廢物交由治污企業(yè)非法任意處置，如傾倒入水體或者焚燒等，并未開展正常的危險廢物治理工作。此時，排污企業(yè)與治污企業(yè)間雖有第三方治理合同，但是該合同只是為掩蓋非法處置危險廢物的合法形式。換言之，排污企業(yè)與治污企業(yè)是通過第三方治理合同這一合法形式掩蓋非法處置危險廢物的目的，第三方治理合同的內(nèi)容與目的違法，應(yīng)為無效(5)根據(jù)《民法總則》第146條的規(guī)定，該例子中排污企業(yè)與治污企業(yè)訂立第三方治理合同的行為屬于虛假行為，亦應(yīng)為無效。。

(四)損害社會公共利益

社會公共利益與國家利益、集體利益的內(nèi)涵一直備受爭議：有學(xué)者認(rèn)為社會公共利益包含國家利益[7]；有學(xué)者認(rèn)為國家利益包含社會公共利益[8]；有學(xué)者認(rèn)為社會公共利益等同于國家利益[9]；也有學(xué)者認(rèn)為社會公共利益很多時候是在法律沒有明文規(guī)定的情形下才發(fā)揮其調(diào)節(jié)性的功能，其設(shè)立的意義在于維護最低的社會基本秩序[10]；還有學(xué)者建議刪去國家利益和集體利益的概念,代之以社會公共利益,將社會公共利益設(shè)定為無效合同認(rèn)定的邊界[11]。筆者認(rèn)為，國家利益與社會公共利益可基本等同，只是國家利益有特定的主體，即國家，而社會公共利益的主體是不特定的多數(shù)人[12]。損害社會公共利益可能成為第三方治理合同無效的情形。比如，排污企業(yè)與治污企業(yè)在第三方治理合同中約定將未經(jīng)治理的污染物直接向外環(huán)境排放，這無疑會造成環(huán)境污染且損害不特定多數(shù)人的利益。此時，第三方治理合同損害社會公共利益，應(yīng)為無效。

(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

根據(jù)《合同法司法解釋二》第14條的規(guī)定，導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。效力性強制性規(guī)定可分為兩類：一類是條文中明確規(guī)定合同只要違反即無效；一類是條文中雖未明確規(guī)定，但合同有效則會導(dǎo)致社會公共利益與國家利益受損[13]。合同違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的具體類型包括：內(nèi)容違法、形式違法、程序違法、動機違法、主體資格缺失[14]。違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定可能成為第三方治理合同無效的情形。比如，根據(jù)《固體廢物污染防治法》57條的規(guī)定，處置危險廢物的單位須有危險廢物經(jīng)營許可證，但是排污企業(yè)明知治污企業(yè)無危險廢物經(jīng)營許可證仍將產(chǎn)生的危險廢物交與其處置，訂立第三方治理合同。此時，治污企業(yè)顯然不具備合同主體資格，第三方治理合同因合同主體超過法律禁止經(jīng)營范圍而違反效力性強制性規(guī)定，應(yīng)為無效。

目前，雖然司法實踐中尚未出現(xiàn)因第三方治理合同效力而產(chǎn)生爭議的案件，但根據(jù)筆者的粗略統(tǒng)計(6)因目前可檢索的與環(huán)境污染第三方治理有關(guān)的裁判文書并未載明“環(huán)境污染第三方治理”“污染第三方治理”“第三方治理”等文字，本文的案例為筆者通過在“聚法案例”網(wǎng)輸入“環(huán)境侵權(quán)”“環(huán)境污染”等關(guān)鍵詞檢索后進行人工篩查逐一搜集。，從2014到2019年，第三方治理合同(7)本文搜集的既有排污企業(yè)與治污企業(yè)間訂立書面第三方治理合同的案例，也有僅訂立口頭第三方治理合同的案例。應(yīng)為無效的案例有16個。這些案例中，排污企業(yè)均是將危險廢物交由不具備危險廢物經(jīng)營許可證的治污企業(yè)(8)在本文搜集的案例中，“治污者”除為治污企業(yè)外，還有極個別充當(dāng)“治污者”的自然人。處置，違反《固體廢物污染防治法》第57條的規(guī)定，與因“違反法律的強制性規(guī)定”致使合同無效的情形相符。此外，危險廢物具有高度的危險性，排污企業(yè)將其交由不具備資質(zhì)的治污企業(yè)進行處置，造成環(huán)境污染實屬必然，損害社會公共利益。所以，排污企業(yè)與不具備危險廢物經(jīng)營許可證的治污企業(yè)之間訂立的第三方治理合同也可能因“損害社會公共利益”而無效。而且在部分案件中，排污企業(yè)與治污企業(yè)雖已訂立第三方治理合同，但是只是以其掩蓋非法處置危險廢物的目的而已，符合“以合法形式掩蓋非法目的”致使合同無效的情形。因此，第三方治理中合同無效的情形可能存在競合，法院可能由于自由裁量權(quán)的行使而對相同或者類似的案件適用不同法律依據(jù)作出合同無效的認(rèn)定。

二、第三方治理合同無效情形下環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的裁判實踐

目前，有關(guān)環(huán)境污染第三方治理的侵權(quán)案例并不多，但第三方治理合同無效情形下的侵權(quán)案例就有16個，從某種程度上說明在第三方治理合同無效的情形下，不規(guī)范的環(huán)境污染第三方治理極易產(chǎn)生環(huán)境污染，造成環(huán)境侵權(quán)，阻礙環(huán)境污染第三方治理發(fā)揮其應(yīng)有的價值與效果。本文將16個案例(9)按照表1中1—16的編號，判決書依次分別為：江蘇省高級人民法院(2014)蘇環(huán)公民終字第00001號民事判決書；泰州市中級人民法院(2015)泰中環(huán)公民初字第00003號民事判決書；鎮(zhèn)江市中級人民法院(2015)鎮(zhèn)民公初字第00003號民事判決書；南京市中級人民法院(2016)蘇01民初1203號民事判決書；濟南市中級人民法院(2016)魯01民初780號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終1316號民事判決書；常州市中級人民法院(2015)常環(huán)公民初字第1號民事判決書；宣城市中級人民法院(2018)皖18民終1340號民事判決書；遵義市中級人民法院(2016)黔03民初520號民事判決書；《最高人民法院公報》2014年第4期；東營市中級人民法院(2015)東環(huán)保民初字第1號民事判決書；常州市中級人民法院(2014)常環(huán)公民初字第2號民事判決書；吉林市中級人民法院(2017)吉02民初32號民事判決書；蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院(2016)蘇0591民初5907號民事判決書；來賓市中級人民法院(2018)桂13民初39號民事判決書；江西省高級人民法院(2018)贛民終189號民事判決書。中有關(guān)排污企業(yè)與治污企業(yè)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的判決結(jié)果通過表1加以呈現(xiàn)。

表1 有關(guān)排污企業(yè)與治污企業(yè)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的判決案例

在表1的16個案件中，排污企業(yè)均明知治污企業(yè)不具備危險廢物經(jīng)營許可證，仍將產(chǎn)生的危險廢物交由其處置，違反《固體廢物污染防治法》第57條的規(guī)定，雙方簽訂的第三方治理合同因“違反法律的強制性規(guī)定”而無效。盡管前述案件中合同無效的原因具有同一性，但是司法實踐中由排污企業(yè)與治污企業(yè)中的一方單獨承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任(約占比56%)、雙方連帶承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任(約占比38%)或者雙方按份承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任(約占比6%)等四種迥異的裁判結(jié)果均有所呈現(xiàn)。通過對前述案件的案情分析可知，這些案件的主要事實趨同，但判決結(jié)果卻差別較大。

結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定，筆者認(rèn)為基于前述16個案件的主要事實趨同，其判決結(jié)果理應(yīng)一致，即排污企業(yè)與治污企業(yè)應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。從環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成要件分析，前述案件是否構(gòu)成共同侵權(quán)，其爭議焦點在于排污企業(yè)與治污企業(yè)是否具有共同故意。所謂共同故意，是指每一行為人對其加害行為都存在個別認(rèn)識上的故意,相互之間還具有共同的意思聯(lián)絡(luò)[15]69。之所以認(rèn)定前述案件中排污企業(yè)與治污企業(yè)具有共同故意，有以下三個方面的原因：第一，排污企業(yè)既對其產(chǎn)生的危險廢物的種類是明知的，也對其產(chǎn)生的危險廢物如果處置不當(dāng)將對環(huán)境造成損害的可能性是明知的，還對與其簽訂第三方治理合同的治污企業(yè)沒有危險廢物經(jīng)營許可證的事實是明知的，但仍將其產(chǎn)生的危險廢物交由該治污企業(yè)進行處置，可推知排污企業(yè)對該治污企業(yè)最終采取非法傾倒、排放等損害環(huán)境的方式處置危險廢物的行為持放任態(tài)度，也對由此可能造成的環(huán)境損害持放任態(tài)度，可認(rèn)定排污企業(yè)存在間接故意的主觀心理狀態(tài)。第二，治污企業(yè)既對其不具備危險廢物經(jīng)營許可證的事實是明知的，也對其采取非法傾倒、排放等損害環(huán)境的方式處置危險廢物將給環(huán)境造成損害的可能性是明知的，但仍接受排污企業(yè)的委托對危險廢物進行處置，可推知其對由此可能造成的環(huán)境損害持放任態(tài)度，可認(rèn)定治污企業(yè)存在間接故意的主觀心理狀態(tài)。第三，基于排污企業(yè)與治污企業(yè)均持間接故意的主觀心理狀態(tài)，可推知排污企業(yè)對治污企業(yè)不當(dāng)處置危險廢物行為的默認(rèn)，也可推知治污企業(yè)對排污企業(yè)默認(rèn)其不當(dāng)處置危險廢物行為的認(rèn)可。據(jù)此可認(rèn)定排污企業(yè)與治污企業(yè)具有“共同的意思聯(lián)絡(luò)”，存在造成環(huán)境損害的共同故意。所以，排污企業(yè)與治污企業(yè)應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上所述，前述案例中在第三方治理合同因“違反法律的強制性規(guī)定”而無效的情形下，基于現(xiàn)有的法律規(guī)定及相關(guān)證據(jù)，排污企業(yè)與治污企業(yè)理應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任，而實踐中卻出現(xiàn)了四種迥異的裁判結(jié)果。鑒于環(huán)境污染第三方治理實踐的復(fù)雜性，導(dǎo)致第三方治理合同無效的情形并不限于“違反法律的強制性規(guī)定”這一種，如果該類合同出現(xiàn)其他無效情形，勢必對司法裁判造成更大的困擾，裁判結(jié)果極有可能出現(xiàn)“五花八門”的亂象。可見，在第三方治理合同無效的情形下，目前各級法院對環(huán)境侵權(quán)責(zé)任界定缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，亟需對其加以“分層”界定。

三、第三方治理合同無效情形下環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的“分層”界定

在第三方治理合同有效的情形下，應(yīng)根據(jù)合同的類型來界定排污企業(yè)與治污企業(yè)的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任[1]，在此不再贅述，本文僅討論第三方治理合同無效情形下兩者的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任界定。筆者認(rèn)為，第三方治理合同無效情形下的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任界定，應(yīng)先按“污染源的控制與排放”的“文義射程”甄別排污企業(yè)或者治污企業(yè)的“污染者”身份，并依法認(rèn)定其“污染者”責(zé)任；對于不符合“污染者”身份的排污企業(yè)或者治污企業(yè)，若有證據(jù)證明其與“污染者”存在共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為，則應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任；若有證據(jù)證明其與“污染者”存在共同侵權(quán)、共同危險、累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)或者教唆、幫助侵權(quán)行為，則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；若有證據(jù)證明其為有過錯的“第三人”，則應(yīng)與“污染者”承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

(一)基于“污染者”身份的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》《環(huán)境侵權(quán)解釋》的規(guī)定，“因污染環(huán)境造成損害的”，應(yīng)由“污染者”承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，可見甄別排污企業(yè)或者治污企業(yè)的“污染者”身份是界定第三方治理合同無效情形下環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的前提。何謂“污染者”，按照《〈侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》對“污染者”的解讀，“污染者”是指“污染源的控制與排放者”，相當(dāng)于《水污染防治法》中的“排污方”或者《固體廢物污染環(huán)境防治法》中產(chǎn)生固體廢物的“產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者、進口者、使用者”或“收集、貯存、運輸、利用、處置廢物的單位和個人”[15]458。簡言之，認(rèn)定“污染者”身份，必須同時滿足“污染源控制者”與“污染源排放者”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《全球華語大詞典》的定義，“控制”是指“掌握住不使任意活動或越出范圍”或者“占領(lǐng)”[16]874，因此，“污染源控制者”就應(yīng)指占有污染源并將其固定在一定范圍內(nèi)的主體。根據(jù)《全球華語大詞典》的定義，“排放”是指“把廢水、廢氣等排出去”[16]1129，但鑒于污染源的特殊性，污染源的排放則應(yīng)指將污染物排放至“外環(huán)境”。結(jié)合《環(huán)境保護法》第2條對“外環(huán)境”的界定，污染源的排放則應(yīng)指將污染物排放至大氣、水、土地等環(huán)境介質(zhì)，若僅將污染物裝入密閉的管道、罐式車輛等工具進行運輸而并未使之進入“外環(huán)境”，就不屬于污染源的排放。所以，“污染源排放者”應(yīng)指將其控制范圍內(nèi)的污染源排放至“外環(huán)境”的主體。在認(rèn)定“污染者”身份時，應(yīng)重點把握以下兩點：首先，“污染源控制者”標(biāo)準(zhǔn)是“污染源排放者”標(biāo)準(zhǔn)的前提；其次，在不能同時滿足“污染源控制者”標(biāo)準(zhǔn)與“污染源排放者”標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)側(cè)重于“污染源控制者”標(biāo)準(zhǔn)。

第一，若環(huán)境污染第三方治理在排污企業(yè)所在的場所范圍內(nèi)進行，即治污企業(yè)提供“上門服務(wù)”，則排污企業(yè)始終占有污染源并將其固定在一定范圍內(nèi)，排污企業(yè)應(yīng)為“污染源控制者”。污染物經(jīng)治污企業(yè)治理后從排污企業(yè)所在的場所范圍內(nèi)向外環(huán)境排放——不管是排污企業(yè)自行排放，還是治污企業(yè)經(jīng)排污企業(yè)授意排放，排污企業(yè)應(yīng)為“污染源排放者”；如果是治污企業(yè)擅自排放，不能同時滿足“污染源控制者”標(biāo)準(zhǔn)與“污染源排放者”標(biāo)準(zhǔn)，基于前述側(cè)重于“污染源控制者”標(biāo)準(zhǔn)，排污企業(yè)也應(yīng)為“污染源排放者”。此種情形下如果發(fā)生環(huán)境污染，由于排污企業(yè)既是污染源的控制者也是污染源的排放者，符合“污染者”身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任。

第二，若排污企業(yè)將其產(chǎn)生的污染物裝入密閉的管道、罐式車輛等工具運輸至治污企業(yè)進行治理，污染物在轉(zhuǎn)移占有之時便脫離了排污企業(yè)的控制，排污企業(yè)不再是“污染源控制者”；且裝入密閉的管道、罐式車輛等工具進行運輸并未使污染物進入外環(huán)境，不符合排放的特征，排污企業(yè)不是“污染源排放者”，所以排污企業(yè)不符合“污染者”的身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。相對地，污染物在轉(zhuǎn)移占有后，治污企業(yè)將對其占有并固定在一定范圍內(nèi)，則治污企業(yè)成為“污染源控制者”；污染物經(jīng)治理后，由治污企業(yè)實施排放行為，則治污企業(yè)成為“污染源排放者”。此種情形下如果發(fā)生環(huán)境污染，由于治污企業(yè)既是污染源的控制者也是污染源的排放者，符合“污染者”身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任。

(二)基于“非污染者”身份的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任

在界定基于“污染者”身份的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任后，“非污染者”身份的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任也急需明確。雖然排污企業(yè)或者治污企業(yè)不符合“污染者”身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不具有“污染者”身份，不承擔(dān)基于“污染者”身份的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，但也可能基于“非污染者”身份與“污染者”存在共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)、共同侵權(quán)、共同危險或者累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)等行為而承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任。

第一，若有證據(jù)證明排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為，則二者應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的規(guī)定承擔(dān)按份責(zé)任。共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為是指行為人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，分別實施加害行為，每個人的行為單獨均不足以造成全部損害，但一經(jīng)結(jié)合就會造成同一不可分割損害后果的侵權(quán)行為[17]。在環(huán)境污染第三方治理中，如果有證據(jù)證明排污企業(yè)或者治污企業(yè)任意一方具有“污染者”身份，另一方為“非污染者”，二者之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，分別實施加害行為，且各行為單獨均不足以造成“同一環(huán)境損害”的全部，但一經(jīng)結(jié)合就會造成同一不可分割的環(huán)境損害后果，則排污企業(yè)與治污企業(yè)間就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)而承擔(dān)按份責(zé)任。

第二，若有證據(jù)證明排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在共同侵權(quán)行為，則二者應(yīng)當(dāng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同侵權(quán)行為是指數(shù)人基于共同過錯而侵害他人的合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的侵權(quán)行為[18]。在環(huán)境污染第三方治理中，如果有證據(jù)證明排污企業(yè)或者治污企業(yè)任意一方具有“污染者”身份，另一方為“非污染者”，二者對于環(huán)境損害結(jié)果的發(fā)生存在共同過錯——共同故意、共同過失[19]494，則排污企業(yè)與治污企業(yè)間就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三，若有證據(jù)證明排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在共同危險侵權(quán)行為，則二者應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為是指二人以上共同實施危及他人人身或者財產(chǎn)安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的侵權(quán)行為[20]。在環(huán)境污染第三方治理中，如果有證據(jù)證明排污企業(yè)或者治污企業(yè)任意一方具有“污染者”身份，另一方為“非污染者”，二者都實施了足以危害環(huán)境的行為并且也造成了環(huán)境損害的后果，但是實際的侵害人是排污企業(yè)還是治污企業(yè)根本無法確定，則排污企業(yè)與治污企業(yè)就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同危險侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四，若有證據(jù)證明排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為，則二者應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第11條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為是指行為人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，分別實施加害行為，造成同一個不可分割的損害后果，且每個人的行為單獨均都足以造成全部損害的侵權(quán)行為[19]498。在環(huán)境污染第三方治理中，如果有證據(jù)證明排污企業(yè)或者治污企業(yè)任意一方具有“污染者”身份，另一方為“非污染者”，二者之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，分別實施加害行為，造成同一個不可分割的環(huán)境損害后果，且各行為單獨均足以造成全部環(huán)境損害，則排污企業(yè)與治污企業(yè)間就應(yīng)構(gòu)成累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任。

第五，若有證據(jù)證明排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在教唆、幫助侵權(quán)行為，則二者應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第1款的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為“教唆人或者幫助人之所以要與被教唆人、被幫助人承擔(dān)連帶責(zé)任，是因為他們通過教唆、幫助具備了意思聯(lián)絡(luò)，形成了整體意志，所以他們應(yīng)該對該整體意志支配下的實行行為所致的損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”[21]120，被教唆或者被幫助的對象若為完全民事行為能力人(法人)的，應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)[19]496。如果在環(huán)境污染第三方治理中，有證據(jù)證明排污企業(yè)或者治污企業(yè)任意一方具有“污染者”身份，另一方為“非污染者”，二者間存在教唆、幫助侵權(quán)行為，則排污企業(yè)與治污企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第六，若有證據(jù)證明排污企業(yè)或治污企業(yè)為對于環(huán)境損害有過錯的“第三人”，則其與“污染者”應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第68條的規(guī)定承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。該不真正連帶責(zé)任的特點在于：真正造成環(huán)境損害后果的并非“污染者”，而是存在過錯的“第三人”，即“非污染者”。由于第三方治理合同無效，排污企業(yè)與治污企業(yè)并未建立法律上的聯(lián)系，所以若環(huán)境損害是由“非污染者”的過錯造成的，其與因過錯造成環(huán)境損害的“第三人”無異。在環(huán)境污染第三方治理中，如果有證據(jù)證明排污企業(yè)或者治污企業(yè)任意一方具有“污染者”身份，另一方為“非污染者”，而環(huán)境損害實際是由“非污染者”的過錯造成的，則排污企業(yè)與治污企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

四、第三方治理合同無效情形下環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的最終界定

在第三方治理合同無效情形下，排污企業(yè)與治污企業(yè)既可能任意一方單獨承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，也可能雙方承擔(dān)按份責(zé)任、不真正連帶責(zé)任或者連帶責(zé)任。除單獨責(zé)任、按份責(zé)任外，不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任都會涉及排污企業(yè)與治污企業(yè)間各自最終應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少責(zé)任份額的問題。若排污企業(yè)與治污企業(yè)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，因“不真正連帶責(zé)任的最終責(zé)任并非份額責(zé)任，而是一個完整責(zé)任，無需分擔(dān)”[22]，則最終責(zé)任人只能是對環(huán)境污染有過錯的“第三人”一方，“污染者”無需擔(dān)責(zé)。比如，發(fā)生環(huán)境污染是因治污企業(yè)的過錯，即便排污企業(yè)符合“污染者”身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但最終仍應(yīng)當(dāng)由治污企業(yè)承擔(dān)100%的責(zé)任份額，排污企業(yè)無需擔(dān)責(zé)，反之亦然。若排污企業(yè)與治污企業(yè)承擔(dān)的是連帶責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第1款“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定認(rèn)定最終責(zé)任，其中的關(guān)鍵在于如何確定“各自責(zé)任大小”。筆者認(rèn)為，“各自責(zé)任的大小”應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度與原因力大小來確定(10)其實根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿(草案)》(2010)第20條的規(guī)定，判斷各連帶責(zé)任人的最終責(zé)任應(yīng)當(dāng)主要考慮過錯程度和原因力大小，但為簡化訴訟程序、降低訴訟成本與提高訴訟效率，該規(guī)定最終并未寫進《侵權(quán)責(zé)任法》。。過錯程度是指侵害人實施侵害行為時的主觀過錯狀態(tài)[23]，包括故意和過失[24]239-241，其中，故意可分為直接故意與間接故意；過失可分為重大過失和一般過失。雖然過錯并非環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，但是這并不能否認(rèn)將過錯程度作為確定環(huán)境侵權(quán)連帶責(zé)任人承擔(dān)最終責(zé)任份額的依據(jù)。過錯程度越高，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額就越大，即：直接故意>間接故意>重大過失>一般過失。原因力是指行為人的違法行為或者其他因素對于整個損害結(jié)果的發(fā)生或者擴大所施加的影響[25]176。確定行為人的原因力大小，主要考慮三個因素：(1)各個共同原因的性質(zhì)，即直接原因的原因力大于間接原因的原因力；(2)原因事實與損害結(jié)果之間的距離，即原因事實距離損害結(jié)果的距離越近原因力就越大；(3)原因事實的強度，即原因事實強度越大原因力就越大[25]182。

認(rèn)定排污企業(yè)與治污企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任后的最終責(zé)任，首先應(yīng)確定排污企業(yè)與治污企業(yè)的過錯程度，明確排污企業(yè)與治污企業(yè)對于環(huán)境損害的發(fā)生持有的心理狀態(tài)是故意(直接故意或者間接故意)還是過失(一般過失或者重大過失)；其次，確定排污企業(yè)與治污企業(yè)的原因力大小，主要考慮二者中誰的行為是直接原因、誰的行為是間接原因等因素。比如，排污企業(yè)與治污企業(yè)在共同侵權(quán)中均持有間接故意的心態(tài)，此時二者的過錯程度相當(dāng)，假設(shè)各占50%；至于原因力大小，若環(huán)境污染第三方治理發(fā)生在治污企業(yè)場所范圍內(nèi)，則排污企業(yè)將環(huán)境污染物交給治污企業(yè)的行為屬于造成環(huán)境污染的間接行為，治污企業(yè)的排放行為才是造成環(huán)境污染的直接行為，顯然治污企業(yè)的原因力要大于排污企業(yè)，所以治污企業(yè)的原因力比重理應(yīng)當(dāng)大于治污企業(yè)，假設(shè)排污企業(yè)占35%，治污企業(yè)占65%。如果整體責(zé)任為100%，則結(jié)合過錯程度與原因力大小，根據(jù)“連帶責(zé)任人的最終責(zé)任份額等于各連帶責(zé)任人的過錯百分比與原因力百分比之和除以二”的方法[26]620，排污企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的最終責(zé)任是(50%+35%)/2=42.5%，治污企業(yè)的最終責(zé)任是(50%+65%)/2=57.5%。若排污企業(yè)與治污企業(yè)的過錯程度和原因力大小均無法確定，則最終責(zé)任應(yīng)當(dāng)由二者各自承擔(dān)50%的份額。確定連帶責(zé)任的最終責(zé)任份額時，還應(yīng)綜合適當(dāng)?shù)膶B帶責(zé)任人的非法獲利、經(jīng)濟負(fù)擔(dān)能力等情況加以考慮[25]186。如果排污企業(yè)與治污企業(yè)構(gòu)成共同危險侵權(quán)，其中一方能夠提供證據(jù)證明環(huán)境損害是由對方的行為造成的，則實際加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)100%的責(zé)任份額。

另外，值得注意的是，若排污企業(yè)與治污企業(yè)承擔(dān)的是按份責(zé)任，則具體責(zé)任份額本應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第67條規(guī)定的“污染物的種類、排放量等因素”以及《環(huán)境侵權(quán)解釋》第4條規(guī)定的“污染物的危害性以及有無排污許可證等因素”認(rèn)定，但這兩條規(guī)定并不適用于認(rèn)定環(huán)境污染第三方治理中的按份責(zé)任具體份額，原因在于這兩條規(guī)定都要求有“兩個以上污染者污染環(huán)境”，即存在多個“污染者”，因為只有如此才能同時提供污染物的種類、排放量等因素；但是根據(jù)前文的分析，在環(huán)境污染第三方治理中，排污企業(yè)與治污企業(yè)并不能同時滿足“污染者”身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即其中只有一方為“污染者”，所以即使排污企業(yè)與治污企業(yè)因構(gòu)成共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)而承擔(dān)按份責(zé)任，其中也只有一方為“污染者”，不可能存在多個“污染者”。因此《侵權(quán)責(zé)任法》第67條與《環(huán)境侵權(quán)解釋》第4條的規(guī)定并不能用于認(rèn)定環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)按份責(zé)任的具體份額。筆者認(rèn)為，鑒于連帶責(zé)任最終也是一種按份責(zé)任，其分配的基本規(guī)則就是使最終責(zé)任份額與其造成的損害比例相對等[27]，所以排污企業(yè)與治污企業(yè)的按份責(zé)任具體份額可參照前文分析的連帶責(zé)任的最終責(zé)任認(rèn)定方法加以確定。