摘要：歷史建筑是文化遺產(chǎn)的重要組成部分，其保護體系已形成。但是由于行政管制性政策在歷史文化建筑制度構(gòu)建中占主導(dǎo)地位，無法有效激勵所有人的保護積極性，導(dǎo)致私有歷史建筑保護與利用的沖突加劇。本文借鑒私有歷史文化建筑保護激勵性政策的域外經(jīng)驗，分析土地開發(fā)權(quán)交易、地役權(quán)在我國歷史建筑保護方面的實踐與面臨的障礙。

關(guān)鍵詞：歷史文化建筑保護;保護地役權(quán);土地發(fā)展權(quán)

中圖分類號：TU-87?文獻標識碼：A?文章編號：1004-9436（2020）19-00-04

我國初步形成了以《文物保護法》為基礎(chǔ)，《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》為重要延伸，輔之以地方立法保障的歷史建筑保護體系[1]。這意味著除了被納入不可移動文物而受到《文物保護法》保護的歷史建筑外，大量歷史建筑或是處于行政法規(guī)或是處于地方性法規(guī)的規(guī)范范圍，當然，上述法規(guī)并不能涵蓋散布于城鄉(xiāng)的所有歷史建筑。在經(jīng)濟發(fā)展、城鎮(zhèn)化加速的今天，歷史建筑尤其是私有歷史建筑保護與利用的沖突日益顯著，而長期以來我國的歷史建筑保護制度構(gòu)建以行政干預(yù)為主，相關(guān)規(guī)范主要是禁止性規(guī)范，對利用激勵性規(guī)范進行保護的重視不足，片面強調(diào)私有歷史建筑所有人的保護義務(wù)，忽視其利益的實現(xiàn)，導(dǎo)致所有人的保護責任遠大于權(quán)利，付出遠高于收益，顯然這樣的制度導(dǎo)向無法有效激勵所有人的保護積極性。據(jù)第三次全國文物普查統(tǒng)計，近30年來有4萬多處不可移動文物消失，平均每年消失約2000處，部分地上不可移動文物如古建筑的產(chǎn)權(quán)屬于個人，由于管理和維修都跟不上，自然損壞較為嚴重[2]。

1 歷史文化建筑保護政策現(xiàn)狀與評價

政策工具是實現(xiàn)特定政策目標的一系列機制、手段、方法與技術(shù)，是政策目標與政策結(jié)果之間的紐帶和橋梁[3]。經(jīng)過國內(nèi)外研究者的不斷豐富與擴展，基于不同分類已經(jīng)形成一系列的“政策工具箱”，命令控制型與經(jīng)濟激勵型是其中一種重要的政策工具分類，共同構(gòu)成歷史文化建筑保護政策的內(nèi)容。

1.1 命令控制型政策居于主導(dǎo)地位

《文物保護法》基于政治化的集體主義價值取向，采取行政干預(yù)控制模式的法律規(guī)則表達[4]?！稓v史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》亦遵循這一模式。命令控制型政策居于主導(dǎo)地位，在具體法規(guī)中體現(xiàn)為設(shè)定禁止性行為與限制性行為，對歷史建筑分類進行保護并以此確定相應(yīng)的限制，明確歷史建筑所有權(quán)人的保護責任，規(guī)定刑事責任、行政責任等。

1.2 經(jīng)濟激勵型政策激勵不足

比較而言，近幾年，地方性法規(guī)規(guī)定了較多的經(jīng)濟激勵性內(nèi)容，包括對歷史建筑的維護和修繕給予補助;征收歷史建筑的，被征收人可以選擇貨幣補償或者房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換，且安置房所在地段等級低于被征收房屋所在地段等級的另行給予獎勵;對達到保護管理要求的保護責任人和列入年度保護整修計劃的項目給予資金補助;歷史建筑可以通過依法轉(zhuǎn)讓、抵押和出租等形式進行保護利用等。但總體而言，對所有人的權(quán)益實現(xiàn)重視不夠、激勵不足。

以私有歷史建筑的維護修繕為例，其兼具私人屬性和公共物品屬性，所有人對建筑物的維護與修繕，既包含私人利益的保護，也包含對公共利益的保護，但現(xiàn)有規(guī)定沒有以此為依據(jù)加以規(guī)范，忽視所有人的利益，權(quán)利義務(wù)設(shè)置不公平?！段奈锉Ｗo法》規(guī)定“非國有不可移動文物由所有人負責修繕、保養(yǎng)。費用由所有人負擔”。文物的維護修繕專業(yè)性要求高，費用不菲，將非國有不可移動文物的維護修繕義務(wù)完全交由所有人承擔，意味著所有人需要為實現(xiàn)文物所承載的特定精神價值等公共利益“買單”。盡管《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》增加了“縣級以上地方人民政府可以從保護資金中對歷史建筑的維護和修繕給予補助”內(nèi)容，屬于政府為了保護歷史建筑對保護活動給予的經(jīng)濟補助，重點在于彌補所有人維護修繕費用之不足，但顯然立法者認為所有人需要承擔全部維護修繕費用。一些地方性法規(guī)增加了“政府通過產(chǎn)權(quán)置換、收購實現(xiàn)保護修繕”內(nèi)容，通過政府收購或產(chǎn)權(quán)置換私有歷史建筑解決所有人不具備修繕能力的問題，但依然沒有明確規(guī)定政府負有承擔私有歷史建筑部分修繕維護費用的義務(wù)。

2 私有歷史文化建筑保護激勵性政策的域外經(jīng)驗

在歷史建筑、考古或文化保護方面，歐美國家對基于市場機制的經(jīng)濟激勵政策更為重視，這些政策包括全部和部分土地購買、稅收抵扣、保護地役權(quán)購買以及開發(fā)權(quán)交易等[5]。

2.1 保護地役權(quán)購買

從概念上講，保護地役權(quán)類似于保護組織或政府與土地或建筑物所有人達成協(xié)議，所有人同意不從事在其他方面被允許的活動。但該限制是與土地而不是與所有人掛鉤的。當土地或建筑物所有人出售該財產(chǎn)時，新的所有人將受到協(xié)議的約束[6]。美國《統(tǒng)一保護地役法》將“保護不動產(chǎn)的歷史、建筑、考古或文化方面”確定為保護地役權(quán)可接受的目的。實踐中，雖然大多數(shù)保護地役權(quán)基于生態(tài)保護目的，但用于保護歷史、文化和考古遺址的保護地役權(quán)也在增加。從保護組織、政府的角度，保護地役權(quán)購買有以下優(yōu)點。首先，獲得財產(chǎn)部分權(quán)益的成本比獲得全部財產(chǎn)的成本要低。其次，相對于稅收激勵或可交易的開發(fā)權(quán)利，地役權(quán)幾乎不需要新的行政負擔。最后，政治上地役權(quán)購買比征收更容易接受。作為對這一限制的交換，所有人可以獲得諸如稅收減免等好處，具體包括所得稅減免、聯(lián)邦遺產(chǎn)稅減免、聯(lián)邦贈與稅扣除等，減免扣除價值即地役權(quán)財產(chǎn)權(quán)益的“公平市場價值”[7]。

2.2 土地開發(fā)權(quán)交易

1968年土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓項目（TDR）首次在美國出現(xiàn)，其目的是幫助地標建筑物所有權(quán)人挽回一定的經(jīng)濟損失[8]。之后TDR廣泛應(yīng)用在公共空間建設(shè)、歷史建筑保護以及耕地保護、環(huán)境保護等方面。歷史文化遺產(chǎn)保護的土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移主要是指通過容積率、建筑密度、開發(fā)強度等一系列指標的制定、調(diào)整和轉(zhuǎn)移管理，在限定歷史文化遺產(chǎn)所在地塊開發(fā)強度和保護歷史文化遺產(chǎn)前提的情況下，鼓勵開發(fā)企業(yè)對其他地塊加大投資力度，通過適當提高這些區(qū)域的開發(fā)度，實現(xiàn)遺產(chǎn)保護、城市空間布局與區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的相對平衡[9]。

保護地役權(quán)購買、土地開發(fā)權(quán)交易面臨著一定的障礙與問題，如可轉(zhuǎn)讓土地開發(fā)權(quán)的可銷售性和估價問題[10]。保護地役權(quán)永久性特征否定了財產(chǎn)利用應(yīng)符合未來社會發(fā)展的變化，影響該制度的靈活性;持有保護地役權(quán)的NGO（非政府組織）缺乏約束，取得保護地役權(quán)具有隨意性，影響公共土地利用計劃的實施等[11]。

3 私有歷史文化建筑保護的路徑選擇與激勵性政策實施

私有歷史文化建筑兼具私人屬性和公共物品屬性。公共利益保護的目標與所有人追求利益最大化之間的沖突不可避免。在如何協(xié)調(diào)這一沖突上，學者的研究形成兩種路徑：一種路徑是以公權(quán)限制私權(quán)，體現(xiàn)為保護上偏重行政管理機制的實施，多采用管制性措施。但在市場機制成為資源配置的重要方式、所有人權(quán)利日益得到重視的情況下，管制性措施忽視了所有人的權(quán)利保護，沒有給予其直接的利益補償，存在運行成本巨大、所有人積極性被嚴重抑制等問題。另一種路徑是將公法義務(wù)納入私權(quán)。反映在歷史文化建筑保護上體現(xiàn)為重視權(quán)利配置，同時通過必要的權(quán)利約束機制，防止權(quán)利濫用對歷史文化建筑造成的破壞。

3.1 地役權(quán)制度的適用

民法理論認為地役權(quán)的基本功能是提高土地效益，以實現(xiàn)不同主體在同一土地上利用的并存和調(diào)和。然而在現(xiàn)代社會，地役權(quán)制度出現(xiàn)了適用領(lǐng)域擴張，表現(xiàn)為地役權(quán)制度對于保護環(huán)境具有重要作用，并逐漸向森林生態(tài)保護、歷史建筑保護領(lǐng)域拓展。地役權(quán)適用領(lǐng)域的擴張表明地役權(quán)設(shè)定目的從單純的經(jīng)濟層面擴展至自然生態(tài)、環(huán)境保護等層面，呈現(xiàn)出從單一目的到多元目的之發(fā)展趨勢[12]。在這方面，我國的森林生態(tài)保護正在經(jīng)歷從單純的命令控制型向經(jīng)濟激勵型政策轉(zhuǎn)變。政府主導(dǎo)型的傳統(tǒng)森林經(jīng)營決策模式忽視農(nóng)戶利益[13]。2020年錢塘江國家公園管理局嘗試地役權(quán)制度以實現(xiàn)對農(nóng)戶的激勵，管理局與周邊農(nóng)田權(quán)利人簽訂《錢江源國家公園農(nóng)村承包土地保護地役權(quán)改革合同》，農(nóng)田權(quán)利人通過設(shè)置地役權(quán)獲得相應(yīng)的補償，即農(nóng)田在實現(xiàn)禁止使用農(nóng)藥化肥、禁止焚燒秸稈、禁止引入植物外來物種、禁止干擾野生動物等前提下，每畝每年享受200元補貼。

同理，在歷史建筑保護上，地方政府可與私有歷史建筑所有人協(xié)商簽訂地役權(quán)合同。通過該制度的適用，一方面地役權(quán)人和供役地人（私有歷史建筑所有人）就不動產(chǎn)利用目的和方法達成一致，供役地人承擔一定的義務(wù)，如在建筑物上的禁止性義務(wù)、限制性義務(wù)，通過限制其在建筑物上的利用以實現(xiàn)保護文化遺產(chǎn)的公益目的;另一方面地役權(quán)人通過支付一定的費用彌補限制供役地人權(quán)益所造成的損失。不過，地役權(quán)運用于森林生態(tài)保護、文化遺產(chǎn)保護需要解決權(quán)利性質(zhì)、強制設(shè)立等理論爭議問題，明確地役權(quán)類型化的具體制度構(gòu)成。

3.2 土地開發(fā)權(quán)交易的實施

實踐中，上海、浙江和江蘇等地在省域范圍內(nèi)開展農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標交易。2015年上海市人民政府發(fā)布《上海市城市更新實施辦法》，第十七條（四）“按照城市更新區(qū)域評估的要求……增加風貌保護對象的，可予建筑面積獎勵”，是針對歷史建筑保護開發(fā)權(quán)獎勵的規(guī)定。但土地開發(fā)權(quán)交易實施也面臨由土地指標交易向土地開發(fā)權(quán)交易過渡中土地指標交易市場化配置等制度障礙[14]，缺乏統(tǒng)一開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移平臺導(dǎo)致接收區(qū)難以落地等困境[15]。

4 結(jié)語

私有歷史文化建筑的管制性措施既沒有在法律上承認所有人合理利用建筑物的權(quán)利，又將其承擔建筑物維護修繕的全部義務(wù)視為理所應(yīng)當，忽視私人利益的結(jié)果是公益與私益沖突加劇，導(dǎo)致政府推行的文化遺產(chǎn)保護目標難以實現(xiàn)。經(jīng)濟激勵性政策則重視權(quán)利人利益的實現(xiàn)，通過權(quán)利義務(wù)的公平設(shè)置，激發(fā)權(quán)利人的保護積極性。激勵性政策的選擇非常重要，需要解決相關(guān)的制度障礙與理論爭議。

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作者簡介：楊萍（1971—），女，山西繁峙人，研究生，碩士，副教授，研究方向：民事法律制度。