季鑠人

摘要：《多德-弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《法案》）與莫里森案關(guān)于美國(guó)證券法域外適用的沖突已存在了10年，根據(jù)近年判例，《法案》并未推翻莫里森案確立的反域外適用原則，美國(guó)證券法域外適用的效力仍被凍結(jié)。直到2019年，美國(guó)聯(lián)邦第十巡回上訴法院才在SECv.Scoville案中首次適用了《法案》的域外管轄條款，標(biāo)志著美國(guó)證券法域外適用的回歸。但法院同時(shí)規(guī)定域外管轄僅適用于聯(lián)邦政府提出的訴訟，而投資者私人訴訟中反域外適用仍然有效，美國(guó)證券法的域外適用出現(xiàn)了一分為二的局面。

關(guān)鍵詞：《多德-弗蘭克法案》 域外適用 管轄權(quán)

為肇始于美國(guó)并迅速席卷全球的金融危機(jī)，2010年7月21日，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬簽署了《法案》?！斗ò浮分械姆雌墼p域外適用條款由于與“莫里森訴澳大利亞國(guó)民銀行案”（以下簡(jiǎn)稱“莫里森案”）存在沖突，因而備受關(guān)注。在過去10年的司法判例中，《法案》是否真正推翻了莫里森案？《法案》重新規(guī)定的美國(guó)證券法域外適用規(guī)則是否得到了落實(shí)？隨著中概股違法案件的頻繁出現(xiàn)，了解美國(guó)證券法域外適用的最新趨勢(shì)在當(dāng)下顯得尤為重要。

一、《法案》與莫里森案的沖突

根據(jù)現(xiàn)行的通說，國(guó)內(nèi)法域外適用是指國(guó)家將具有域外效力的法律適用于其管轄領(lǐng)域之外的人、物和行為的過程，既包括國(guó)內(nèi)行政機(jī)關(guān)適用和執(zhí)行國(guó)內(nèi)法的行為，也包括國(guó)內(nèi)法院實(shí)施司法管轄的行為?！斗ò浮返?29P（b）條規(guī)定美國(guó)證券法的域外適用規(guī)則，但不得不提的背景是《法案》生效前的一個(gè)多月，美國(guó)聯(lián)邦最高法院剛剛對(duì)莫里森案作出了判決，該案是美國(guó)聯(lián)邦最高法院歷史上首度介入了涉外證券侵權(quán)訴訟案件。在這起案件中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院顛覆了傳統(tǒng)理念，明確指出：在投資者的私人訴訟（pfivate actions）中，美國(guó)證券法不得域外適用。

與《法案》的制定存在類似爭(zhēng)議，莫里森案的判決結(jié)果也引發(fā)了美國(guó)各界的討論。前美國(guó)證監(jiān)會(huì)委員阿吉拉爾（Luis A.Aguilar）認(rèn)為，在私人訴訟中域外適用證券法對(duì)于投資者保護(hù)以及證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法都極為關(guān)鍵，該案未能全面考慮美國(guó)投資者在境外可能無法維權(quán)的事實(shí)。也有學(xué)者指出，該案確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”并不實(shí)用，判決也并未給出明確的適用規(guī)則，容易造成判決的不一致和不公平。

實(shí)際上，當(dāng)時(shí)莫里森案的判決結(jié)果并不意外，因?yàn)楸景傅囊粚徍投彽呐袥Q均裁定原告敗訴，聯(lián)邦最高法院只是維持了原判，真正令人意外的是該案否定了美國(guó)法院之前一直采用的“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”，轉(zhuǎn)而采取了“交易標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)這一新標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)證券法的適用必須滿足以下兩項(xiàng)條件的其中之一：①在美國(guó)國(guó)內(nèi)證券交易所上市的證券的交易（transactions in securities listed on domestic exchanges）;②證券的交易行為發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)（domestic transactions in other securities）。美國(guó)聯(lián)邦法院希望這一標(biāo)準(zhǔn)可以取代原先寬泛的適用標(biāo)準(zhǔn)，將美國(guó)證券法的效力限定于在美國(guó)證券交易所上市的證券和在美國(guó)境內(nèi)的交易行為，凍結(jié)美國(guó)證券法的域外適用效力。

同樣令人有些意外的是，《法案》立即在第929P（b）條對(duì)域外適用作出了新的規(guī)定，即著名的“聯(lián)邦證券法反欺詐條款的域外管轄權(quán)”條款。本條將原先美國(guó)法院普遍采用的“行為標(biāo)準(zhǔn)”“效果標(biāo)準(zhǔn)”正式寫入了《1933年證券法》《1934年證券交易法》《1940年投資顧問法》之中。由此，美國(guó)證券法的域外適用就出現(xiàn)了國(guó)會(huì)立法和最高法院判例不一致的矛盾現(xiàn)象。

從《法案》條文的表述上看，其中確實(shí)存在不明確之處。首先，第929P（b）條的用語是“美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)證監(jiān)會(huì)或聯(lián)邦政府對(duì)涉嫌反欺詐條款行為提起的訴訟具有管轄權(quán)”，從字面意思上看，它只是賦予美國(guó)法院對(duì)這一訴訟擁有事務(wù)管轄權(quán)（subject matter jurisdiction），這屬于程序法的事項(xiàng)，相當(dāng)于增加最低限度聯(lián)系的連接點(diǎn)，以允許聯(lián)邦法院對(duì)不在本州或本國(guó)的被告適用“長(zhǎng)臂管轄”。而最高法院在莫里森案中指出的美國(guó)證券法的域外適用，屬于實(shí)體法上的問題。法院能否域外管轄與證券法能否域外適用，是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的問題。其次，本條針對(duì)的對(duì)象是美國(guó)證監(jiān)會(huì)和聯(lián)邦政府，即授權(quán)美國(guó)證監(jiān)會(huì)和司法部等政府機(jī)構(gòu)對(duì)違反美國(guó)證券法的域外證券欺詐行為提起訴訟，對(duì)于莫里森案這樣的私人訴訟而言是否也同樣適用，《法案》并未明確規(guī)定。

二、美國(guó)證券法的域外適用仍長(zhǎng)時(shí)間遭到凍結(jié)

在《法案》簽署和莫里森案判決生效的2010年后，美國(guó)法院仍然是以選擇遵守莫里森案確立的反對(duì)域外適用原則為主，莫里森案在司法實(shí)踐中并未被推翻，《法案》重塑域外適用的并統(tǒng)一適用規(guī)則的效果并未實(shí)現(xiàn)。莫里森案確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”不但沒有被《法案》所推翻，反而由美國(guó)各級(jí)法院通過判例對(duì)其所包含的兩項(xiàng)條件進(jìn)行了明確和強(qiáng)化。

首先，美國(guó)法院提出了“承擔(dān)不可撤銷責(zé)任”理論，對(duì)“境內(nèi)完成的交易”這一核心要件進(jìn)行嚴(yán)格解釋。在莫里森案公布不久，聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Absolute Activist Fund v.Ficeto案中，首次提出了這一新理論。本案中的原告為一家開曼群島注冊(cè)的基金公司，因受美國(guó)經(jīng)紀(jì)商和投資經(jīng)理的欺詐購(gòu)買了大量非美國(guó)上市公司的股票，而購(gòu)買上述股票的真正目的是完成被告的股票拋售計(jì)劃，原告因此損失了1.95億美元。第二巡回法院對(duì)“發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)的交易行為”這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化，將其拆分為以下兩個(gè)條件：一是“當(dāng)事人在美國(guó)境內(nèi)產(chǎn)生購(gòu)買或交付證券的不可撤銷的責(zé)任”（the parties incurred irrevocable liability to purchase or deliver a security within the US），二是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)（title was trans-ferred within the United States）;三是滿足其中之一即可。

兩年之后，第二巡回法院將上述標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用在了Pontiac v.UBS案中。在本案中，原告通過在美國(guó)境內(nèi)發(fā)出指令，買人了在境外交易所上市的公司證券，第二巡回法院認(rèn)為，本案僅僅是原告在美國(guó)境內(nèi)發(fā)出買入指令，并不能確認(rèn)整個(gè)交易在美國(guó)完成，無法滿足“在美國(guó)境內(nèi)交易”的條件，因此駁回了原告的訴求。

2018年，聯(lián)邦第二巡回法院在Giunta v.Dingman案中進(jìn)一步明確了不可撤銷責(zé)任的認(rèn)定。在本案中，原告因受到被告Dingman不實(shí)陳述的欺詐，投資了一家位于巴哈馬公司的股票。原告隨后根據(jù)反欺詐條款，向法院起訴被告。聯(lián)邦第二巡回法院認(rèn)定，不可撤銷責(zé)任在雙方不能自由退出合同時(shí)就產(chǎn)生了（“irrevocable liability”is incurred when the parties are not free to walk away from their deal），無論此后是否需要經(jīng)過政府批準(zhǔn)，都不影響責(zé)任的產(chǎn)生。

其次，美國(guó)法院又發(fā)展出了“交易的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)”要件，進(jìn)一步限縮了域外適用的可能性。在Parkcentral v.Pomche案中，第二巡回法院提出要以交易的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)（economic reality）是否以國(guó)外為主（predominantly foreign）來判斷能否域外適用。在本案中，美國(guó)投資者購(gòu)買了一份互換協(xié)議，該互換協(xié)議的對(duì)象是在外國(guó)交易所上市的Volkswagen公司的股票，由于遭受了股票下跌的損失，美國(guó)投資者依據(jù)反欺詐條款向法院起訴請(qǐng)求賠償。第二巡回法院認(rèn)為，美國(guó)證券法的反欺詐條款并不必然適用于滿足“交易標(biāo)準(zhǔn)”的所有交易，因?yàn)槿绱藱C(jī)械的套用會(huì)將很多實(shí)際上屬于境外的證券交易也包括進(jìn)來，這將有損反欺詐條款不能域外適用的基本原則。本案中的互換協(xié)議雖然在美國(guó)境內(nèi)完成，但其在經(jīng)濟(jì)上的本質(zhì)是對(duì)境外交易所上市的外國(guó)公司證券的交易，這與美國(guó)證券法只管轄境內(nèi)證券的立法宗旨不符，因此無法滿足“交易標(biāo)準(zhǔn)”，并駁回了原告的訴求。

三、《法案》域外管轄條款在司法中的首次適用

相比于莫里森案的廣泛運(yùn)用，《法案》第929P（b）條就冷清了許多。自《法案》于2010年生效以來，直到SEC v.Traffic Monsoon and Sco-ville案（以下簡(jiǎn)稱“斯科威爾案”）于2019年塵埃落定，首次在美國(guó)法院中有一展身手的機(jī)會(huì)。從條文生效到首次適用，中間競(jìng)相隔了9年的時(shí)間，這可能是立法者未曾預(yù)料到的。

在本案中，被告Traffic Monsoon是一家位于猶他州的公司，斯科威爾（Scoville）是公司唯一的經(jīng)理，該公司主要從事網(wǎng)頁廣告的運(yùn)營(yíng)。公司向其消費(fèi)者出售一種名為Ad Pack的憑證，聲稱購(gòu)買后可以按比例獲得公司的未來收入，該憑證的90%銷往了美國(guó)境外的投資者。2016年6月，美國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)Traffic Monsoon及其實(shí)際控制人Scoville啟動(dòng)調(diào)查程序，并向猶他區(qū)法院提起訴訟并請(qǐng)求發(fā)布凍結(jié)公司數(shù)千萬美元資產(chǎn)的禁令。美國(guó)證監(jiān)會(huì)指出：該公司的主要收入就是依靠發(fā)行Ad Pack，這種憑證滿足美國(guó)證券法中證券的定義，而其銷售行為涉嫌龐氏騙局，根據(jù)《法案》規(guī)定的反欺詐條款域外管轄，美國(guó)證監(jiān)會(huì)有權(quán)對(duì)本案進(jìn)行管轄。

被告對(duì)此提出抗辯，爭(zhēng)議焦點(diǎn)即在于美國(guó)證券法能否依據(jù)《法案》域外適用。被告援引莫里森案抗辯道：莫里森案已經(jīng)確立了美國(guó)證券法不得域外適用的原則，本案的交易都發(fā)生在境外，是不符合“交易標(biāo)準(zhǔn)”的典型案件，不能適用美國(guó)證券法。美國(guó)證監(jiān)會(huì)則針鋒相對(duì)地指出，雖然交易行為發(fā)生在境外，《法案》已經(jīng)授權(quán)證監(jiān)會(huì)對(duì)滿足條件的境外違法行為行使執(zhí)法權(quán)。

猶他州地區(qū)法院在一審判決中指出：確實(shí)如被告指出的，《法案》僅僅修改了法院的管轄權(quán)，并未涉及證券法的域外適用這一實(shí)體法問題，但根據(jù)對(duì)《法案》立法文件的解釋，美國(guó)國(guó)會(huì)的立法目的就是在于通過將“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”成文化，讓美國(guó)證券法適用于境外交易。

猶他州地區(qū)法院還對(duì)《法案》與莫里森案的關(guān)系進(jìn)行了分析：《法案》的條文是在莫里森案判決之前草擬的，而對(duì)外公布的版本是在莫里森案判決前5天發(fā)布的，合理的解釋是莫里森案宣判得太晚了，讓國(guó)會(huì)沒有時(shí)間對(duì)此作出回應(yīng)和修訂，如果想要讓《法案》第929P（b）條在投票表決時(shí)還要考慮莫里森案的結(jié)果，“就相當(dāng)于一艘龐大的戰(zhàn)艦掉頭取回一件掉下來的救生衣”。意思就是說，在《法案》交付表決的最后時(shí)刻，篇幅龐大的《法案》已來不及再對(duì)個(gè)別條文做調(diào)整了。基于這一前提，猶他地區(qū)法院首次適用了《法案》中被塵封已久的“行為標(biāo)準(zhǔn)”，將美國(guó)證券法適用于在美國(guó)境外發(fā)生的欺詐行為，同時(shí)判定美國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)本案享有執(zhí)法權(quán)。

被告對(duì)一審判決不服，隨后上訴至第十巡回上訴法院。2019年1月，第十巡回法院判決維持一審判決，確認(rèn)美國(guó)證監(jiān)會(huì)有權(quán)域外適用證券法，并且對(duì)《法案》域外管轄條款進(jìn)行了進(jìn)一步說明。第十巡回法院再次重申了一審法院的觀點(diǎn)，盡管從語義上看，《法案》第929P（b）條只是規(guī)定了程序性問題，但是國(guó)會(huì)立法的歷史資料清楚表明，立法者就是希望將反欺詐條款在滿足“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”的情況下進(jìn)行域外適用。不過第十巡回法院同時(shí)表示，《法案》的這項(xiàng)規(guī)定僅適用于美國(guó)證監(jiān)會(huì)等政府部門提起的執(zhí)法程序。本案就是由美國(guó)證監(jiān)會(huì)提起的，因此可以根據(jù)《法案》的規(guī)定，由美國(guó)證監(jiān)會(huì)域外執(zhí)行美國(guó)證券法。隨著聯(lián)邦最高法院于2019年11月5日正式拒絕了被告的復(fù)審請(qǐng)求，第十巡回法院的判決成為終審判決。

本案宣判后引發(fā)了美國(guó)各界的廣泛關(guān)注，這是《法案》第929P（b）條在司法實(shí)踐中的首次適用，也是美國(guó)聯(lián)邦法院首次正面回應(yīng)《法案》與莫里森案的沖突。美國(guó)法院和美國(guó)國(guó)會(huì)在證券法上的較量在很大程度上反映了當(dāng)前美國(guó)復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和各個(gè)利益團(tuán)體之間的此消彼長(zhǎng)。美國(guó)法院的判決雖難以預(yù)測(cè)，但是都以美國(guó)的根本利益為出發(fā)點(diǎn)，無論是支持或反對(duì)美國(guó)證券法的域外適用，其根本考慮都是如何最大化自己所屬集團(tuán)的利益。本案判決確立了以下規(guī)則：

（一）美國(guó)證券法的域外適用開始回歸

盡管美國(guó)法域外適用的規(guī)則重新寫入了《法案》，但莫里森案確立的反域外適用規(guī)則依然統(tǒng)領(lǐng)美國(guó)法院將近10年。在此期間，即使個(gè)別案件中的法院希望將美國(guó)證券法適用于特定的域外事項(xiàng)，也必須在莫里森案確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”中苦苦尋找依據(jù)。為此，美國(guó)法院發(fā)展出了“不可撤銷責(zé)任”“交易的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)”等復(fù)雜的理論。盡管如此，美國(guó)證券法能否域外適用的問題仍未確定，各地法院的判決并不統(tǒng)一。這樣的局面可能是莫里森案主審法官斯卡利亞和《法案》制定者都未曾預(yù)料到的。斯科威爾案的判決結(jié)果表明，美國(guó)法院終于可以依據(jù)《法案》的域外管轄條款，名正言順地對(duì)美國(guó)證券法進(jìn)行域外適用，《法案》所期望達(dá)到的美國(guó)法域外適用效果直到這一刻才開始顯現(xiàn)。

（二）美國(guó)證券法的域外適用被一分為二

一直以來，美國(guó)各級(jí)法院對(duì)《法案》與莫里森案存在沖突這一問題避而不談，雖然審理SECv.Seoville案的第十巡回法院對(duì)此作出了解釋，但也未作出《法案》是否推翻了莫里森案的結(jié)論。不過，為了避免與莫里森案的沖突，法院為兩者之間的協(xié)調(diào)找到了折中的思路：《法案》適用于美國(guó)證監(jiān)會(huì)、司法部等聯(lián)邦政府部門提起的訴訟，莫里森案仍然適用于投資者提起的私人訴訟。這同樣意味著，《法案》期望達(dá)到的美國(guó)證券法域外適用的效果只能在政府調(diào)查程序中實(shí)現(xiàn)，而私人訴訟究竟能否適用，仍有待觀察。

四、結(jié)語

對(duì)于我國(guó)而言，黨的十九屆四中全會(huì)中提出了“加快我國(guó)法域外適用的法律體系建設(shè)”的要求，新《證券法》中也寫入了域外適用的條款，一些境外上市的中資企業(yè)頻現(xiàn)財(cái)務(wù)造假等違法行為，影響我國(guó)境內(nèi)投資者合法利益，制定《證券法》域外適用實(shí)施細(xì)則也已提上了日程。美國(guó)近10年來的域外適用實(shí)踐為我國(guó)提供了兩大啟示：

一是即便滿足域外適用的條件，也應(yīng)在遵守“國(guó)際禮讓”原則以及權(quán)衡境內(nèi)境外利益受損程度的基礎(chǔ)上，謹(jǐn)慎行使域外適用，避免執(zhí)法資源被與本國(guó)無關(guān)的案件所占用。

二是法律域外適用并沒有一個(gè)“非黑即白”的標(biāo)準(zhǔn)答案，而應(yīng)賦予監(jiān)管機(jī)關(guān)充分的自由裁量權(quán)，根據(jù)國(guó)內(nèi)國(guó)際形勢(shì)的要求調(diào)整域外適用的條件和力度，以維護(hù)本國(guó)證券市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和保護(hù)境內(nèi)利益為最終目標(biāo)。

我國(guó)《證券法》將域外適用的條件規(guī)定為“擾亂中華人民共和國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的”，并未明確具體的條件，其適用空間比美國(guó)證券法的規(guī)定還要廣泛。對(duì)此，我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)充分行使自由裁量權(quán)，不拘泥于一成不變的域外適用標(biāo)準(zhǔn)，將執(zhí)法資源集中于對(duì)我國(guó)境內(nèi)產(chǎn)生直接和實(shí)質(zhì)性影響的涉外案件，形成指導(dǎo)性案例確立法律的警示和威懾力，這是域外適用最重要的價(jià)值。