舒玉

摘要：確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題是根據(jù)“三步法”評判創(chuàng)造性的關(guān)鍵點(diǎn)和難點(diǎn)，審查實(shí)踐中，容易進(jìn)入以發(fā)明提供的技術(shù)手段本身為基礎(chǔ)確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題的典型誤區(qū)，為了避免進(jìn)入此誤區(qū)，應(yīng)當(dāng)以發(fā)明提供的技術(shù)手段在發(fā)明中能達(dá)到的技術(shù)效果為基礎(chǔ)來確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，不應(yīng)帶有本發(fā)明為解決該技術(shù)問題而提出的技術(shù)思路、技術(shù)手段的暗示或者預(yù)期，或?qū)φ业皆摷夹g(shù)手段的某種指引，避免對創(chuàng)造性的評價(jià)陷入“事后諸葛亮”的誤區(qū)。

關(guān)鍵詞：發(fā)明;創(chuàng)造性;技術(shù)問題;技術(shù)手段;技術(shù)效果

申請專利的發(fā)明和實(shí)用新型具備創(chuàng)造性是授予其專利權(quán)的必要條件之一。在專利審查過程中，通常采用“三步法”來判斷要求保護(hù)的發(fā)明是否具備創(chuàng)造性?！叭椒ā卑ㄈ齻€(gè)步驟：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù);（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題;（3）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。其中，第二步中的確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題是根據(jù)“三步法”評判創(chuàng)造性的關(guān)鍵點(diǎn)和難點(diǎn)，其在“三步法”中起到承上啟下的作用，它是本領(lǐng)域技術(shù)人員重塑發(fā)明的推動(dòng)力，并為技術(shù)啟示的尋找指明方向。然而，在審查實(shí)踐中，人們往往容易陷入一個(gè)典型誤區(qū)，在確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)帶入發(fā)明提供的技術(shù)手段，將技術(shù)手段直接認(rèn)定為技術(shù)問題，也就是以發(fā)明提供的技術(shù)手段本身為基礎(chǔ)確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。為了避免進(jìn)入此誤區(qū)，我們通常強(qiáng)調(diào)要以發(fā)明提供的技術(shù)手段在發(fā)明中能達(dá)到的技術(shù)效果為基礎(chǔ)來確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。那么，到底怎樣的確定方式是以技術(shù)手段本身為基礎(chǔ)的？怎樣的確定方式是以技術(shù)手段在發(fā)明中達(dá)到的技術(shù)效果為基礎(chǔ)的？以這兩種確定方式之間究竟有什么差別？如何區(qū)分？對創(chuàng)造性評判的影響？本文將從一個(gè)實(shí)際案例出發(fā)，對這些問題進(jìn)行探討。

本申請是一種無創(chuàng)呼吸肌功能檢測儀，所屬技術(shù)領(lǐng)域?yàn)楹粑」δ軝z測，由于呼吸肌功能異常會導(dǎo)致氣促、呼吸困難甚至呼吸衰竭，臨床中，醫(yī)生需要對患者呼吸肌功能進(jìn)行檢測，從而診斷氣促、呼吸困難等癥狀是否有呼吸肌功能異常引起。通常的檢測方式是通過讓患者用力吸氣，利用壓力傳感器測量吸氣壓力，以吸氣壓力值的大小來表征呼吸肌功能的強(qiáng)弱，但在測試呼吸肌功能的過程中，由于患者沒有掌握用力吸氣要領(lǐng)或者意識模糊，造成所測得最大吸氣壓過低，導(dǎo)致臨床誤判。本申請通過在檢測通路上設(shè)置儲存有一定濃度二氧化碳的儲氣袋，利用二氧化碳刺激受試者的呼吸系統(tǒng)，使受試者盡最大努力呼吸，展現(xiàn)呼吸肌的真實(shí)能力，從而避免誤判，提高檢測準(zhǔn)確性。

對比文件1是人類呼吸功能的測量裝置，測量包括呼吸肌功能在內(nèi)的多個(gè)呼吸參數(shù)，通過壓力傳感模塊測量吸氣壓力，以吸氣壓力值表征呼吸肌功能，但對比文件1的測量裝置不包括用來促使患者呼吸的存儲有二氧化碳的儲氣袋，靠患者自主呼吸，以常規(guī)方式獲取吸氣壓力。對比文件2是一種呃逆治療裝置，膈肌痙攣又叫呃逆，是由于膈肌、膈神經(jīng)、迷走神經(jīng)或中樞神經(jīng)等受到刺激后引起一側(cè)或雙側(cè)膈肌的陣發(fā)性痙攣，伴有吸氣期聲門突然關(guān)閉，發(fā)出短促響亮的特別聲音。發(fā)生呃逆后，無法靠自主調(diào)節(jié)呼吸來恢復(fù)的患者需要依靠呃逆治療裝置來恢復(fù)正常呼吸。

對比文件2的呃逆治療裝置包括一個(gè)收集呃逆患者呼出的氣體的集氣袋，患者呼出的氣體中二氧化碳的濃度相對較高，患者重復(fù)吸入自己呼出的二氧化碳，以提高血中PCO2水平，刺激呼吸中樞興奮，使膈肌運(yùn)動(dòng)幅度增大，從而消除膈肌痙攣。

我們選擇對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，將本申請的技術(shù)方案與對比文件1公開的技術(shù)內(nèi)容相比，確定區(qū)別特征為裝有二氧化碳的儲氣袋。那么，基于該區(qū)別特征，要確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題就會出現(xiàn)兩種不同的觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為，本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題是促使受試者盡最大努力呼吸，從此技術(shù)問題出發(fā)，去尋找技術(shù)啟示，對比文件 2公開的收集二氧化碳的集氣袋，也是利用二氧化碳刺激呼吸的功能，起到促使患者盡最大努力呼吸的作用，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)將其應(yīng)用到對比文件1中。觀點(diǎn)二認(rèn)為，本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題是受試者無法盡力呼吸而導(dǎo)致呼吸肌功能誤判，從此技術(shù)問題出發(fā)，去尋找技術(shù)啟示，對比文件 2公開的收集二氧化碳的集氣袋，用于促使患者盡最大努力呼吸，從而治療呃逆，與本申請要解決的技術(shù)問題不同，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動(dòng)機(jī)將其與對比文件1進(jìn)行結(jié)合。

這個(gè)案例中，如果回到發(fā)明產(chǎn)生之前，從最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比文件1出發(fā)，來重塑發(fā)明發(fā)生的過程，會發(fā)現(xiàn)，對比文件1沒有本申請所提出的需要促使患者盡力呼吸的需求，它也沒有發(fā)現(xiàn)因?yàn)榛颊邿o法盡力呼吸而容易導(dǎo)致呼吸肌功能誤判這樣的技術(shù)缺陷，那么，本領(lǐng)域技術(shù)人員就會缺乏動(dòng)機(jī)去為對比文件1增設(shè)儲存一定濃度二氧化碳的儲氣袋，來利用二氧化碳刺激患者呼吸，我們在看到對比文件2利用二氧化碳刺激呼吸之后，將對比文件2的二氧化碳儲氣袋強(qiáng)行安裝到對比文件1中，說要促使患者盡力呼吸，解決因?yàn)榛颊邿o法盡力呼吸而容易導(dǎo)致呼吸肌功能誤判的技術(shù)問題，這就是帶入了本發(fā)明為解決該技術(shù)問題而提出的技術(shù)手段的暗示，這種帶入會使得在進(jìn)行創(chuàng)造性評判時(shí)，走向“事后諸葛亮”的誤區(qū)。

我們在確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)，不應(yīng)帶有本發(fā)明為解決該技術(shù)問題而提出的技術(shù)思路、技術(shù)手段的暗示或者預(yù)期，或?qū)φ业皆摷夹g(shù)手段的某種指引，否則由于已經(jīng)指引了解決該技術(shù)問題的技術(shù)手段，后續(xù)“顯而易見”的判斷容易陷入“事后諸葛亮”的誤區(qū)。我們應(yīng)該從現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)去還原發(fā)明的創(chuàng)造過程，而不應(yīng)該從本申請出發(fā)去倒推發(fā)明。

那么，在審查實(shí)踐中，我們究竟該如何分清以技術(shù)手段本身為基礎(chǔ)和以技術(shù)手段在發(fā)明中達(dá)到的技術(shù)效果為基礎(chǔ)這兩者的差別，如何避免混淆，避免錯(cuò)誤確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，進(jìn)而避免創(chuàng)造性誤判。我們對這個(gè)問題進(jìn)行這樣的拆解分析。獨(dú)立地來看某一技術(shù)手段，其本身固有某種作用或功能，比如上述案例的二氧化碳具有刺激呼吸的作用。將某一技術(shù)手段應(yīng)用到發(fā)明后，由于該技術(shù)手段的引入，發(fā)明會產(chǎn)生相應(yīng)的技術(shù)效果，這一技術(shù)效果往往不同于將技術(shù)手段獨(dú)立地看待時(shí)其本身固有的作用或功能了，比如，上述案例由于二氧化碳的引入，達(dá)到的避免因呼吸不力導(dǎo)致呼吸肌功能誤判的技術(shù)效果。技術(shù)手段本身固有的作用或功能是產(chǎn)生該技術(shù)效果的原因，二者之間存在推進(jìn)關(guān)系、因果關(guān)系，密切相關(guān)，但實(shí)質(zhì)不同。應(yīng)當(dāng)客觀地確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，注意與發(fā)明作出的貢獻(xiàn)相適應(yīng)，所確定的技術(shù)問題既不能太寬泛，缺乏針對性，也不宜太過詳細(xì)，容易與技術(shù)手段混為一談。如果在面對如何確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)，試著將技術(shù)手段本身的作用或功能和技術(shù)手段在發(fā)明中達(dá)到的技術(shù)效果進(jìn)行這樣的對比分析，通過這種對比分析也許能夠幫助大家避免走入以技術(shù)手段本身為基礎(chǔ)來確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題的典型誤區(qū)。

作者單位：國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心