摘要：隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和信息化技術(shù)的發(fā)展，在信息化的今天，民事訴訟中的證據(jù)形式也發(fā)生了變化，除了傳統(tǒng)證據(jù)之外，電子證據(jù)也不斷涌現(xiàn)，司法審判實(shí)踐中使用電子證據(jù)的需求越來越強(qiáng)烈。這就直接涉及到電子證據(jù)的法律定位、證據(jù)的取得、定性、認(rèn)定以及電子證據(jù)的證明力問題。電子證據(jù)直接關(guān)系到民事糾紛的解決，因此，對(duì)于電子證據(jù)的研究具有十分重要的實(shí)踐意義。本文結(jié)合電子證據(jù)的特點(diǎn)，重點(diǎn)分析電子證據(jù)在民事訴訟司法適用中存在的一些問題，特別是司法實(shí)踐中對(duì)電子證據(jù)的取得、認(rèn)定、證明力及其認(rèn)定規(guī)則中存在的問題，并針對(duì)這些問題提出了一些意見和建議。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù);證明力;司法適用

一、電子證據(jù)的概念和特點(diǎn)

（一）電子證據(jù)的概念

從司法實(shí)踐角度，將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)提交，即為電子證據(jù)。新《民訴法解釋》通過列舉和兜底的方式對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行了簡(jiǎn)單的分類：電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息;存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。在實(shí)踐中，不同的電子證據(jù)可能存在相互交叉和重疊，但并不影響對(duì)于電子證據(jù)本身的認(rèn)定。

（二）電子證據(jù)的特點(diǎn)

要正確的適用電子證據(jù)必須首先了解電子證據(jù)的特點(diǎn)和性質(zhì)。電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)形式，其具有多樣性、無形性、脆弱性和不穩(wěn)定性等特點(diǎn)。電子證據(jù)是通過二進(jìn)制數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲(chǔ)的符號(hào)和信息，必須通過一定載體才能存在，因而通常形式多樣，如音頻、視頻、文字圖像等等形式，而且其通常存儲(chǔ)于硬盤、手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)電腦等不同介質(zhì)中;其無形性也需要我們特別注意，其通過適當(dāng)形式才能進(jìn)行存儲(chǔ)、提取和展示，必須區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù);此外電子證據(jù)最重要的一個(gè)特點(diǎn)就是不穩(wěn)定，及其脆弱，電子證據(jù)的存儲(chǔ)介質(zhì)可能會(huì)因?yàn)榄h(huán)境的改變而改變，而且本身極其容易進(jìn)行修改、篡改、偽造、仿造、刪改，難以發(fā)揮其證明作用，甚至給案件審理帶來更大難度。因此對(duì)于電子證據(jù)的搜查、提取、認(rèn)證、適用必須慎之又慎。

二、電子證據(jù)的證明效力

在司法實(shí)踐中，電子證據(jù)因其主體不特定、內(nèi)容易篡改的天然特質(zhì)，與傳統(tǒng)證據(jù)相比，證明效力較弱。但是現(xiàn)代電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，使得市場(chǎng)主體之間的商事活動(dòng)更加側(cè)重于通過電子渠道，如通過郵件、短信方式下訂單、進(jìn)行對(duì)賬等等，迫使司法實(shí)踐不得不正視電子證據(jù)在證據(jù)鏈條中發(fā)揮的日益重要的作用。與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，對(duì)電子證據(jù)的證明效力的認(rèn)定也是從真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性三個(gè)方面進(jìn)行。司法實(shí)踐中，一般從證據(jù)來源作為切入點(diǎn)，來分析不同電子證據(jù)的審查方式及證明效力。

（一）當(dāng)事人自行提供的電子證據(jù)

一般來說，一方當(dāng)事人自行提供的電子證據(jù)，該類證據(jù)的證明效力較弱，一般不予采納，如果與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的，可以作為其他證據(jù)的佐證，對(duì)案件事實(shí)相互印證。除非：（1）該當(dāng)事人為商業(yè)銀行、證券公司、信托公司、保險(xiǎn)公司、融資租賃公司等具有高信用度的依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，如在金融借款合同糾紛類案件中，銀行一般依據(jù)其系統(tǒng)內(nèi)調(diào)取的對(duì)賬數(shù)據(jù)向被告主張借款本金及利息、罰息等，該等數(shù)據(jù)一般認(rèn)定為是真實(shí)的，在被告沒有對(duì)金額提出異議的情況下，可以作為判決依據(jù);（2）另一方當(dāng)事人對(duì)于該電子證據(jù)的真實(shí)性沒有異議，或者根據(jù)《民訴法解釋》第九十條的規(guī)定無法提出證據(jù)予以反駁;（3）該證據(jù)對(duì)于提出一方來說系不利證據(jù)，如提出后會(huì)加重舉證方責(zé)任或者免除對(duì)方責(zé)任的。而在另一方當(dāng)事人對(duì)電子證據(jù)不予認(rèn)可的情況下，往往需要借助公證、鑒定等手段對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，以達(dá)到和其他證據(jù)相互印證、證明案件事實(shí)的目的。

（二）第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處調(diào)取的電子證據(jù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為獨(dú)立于原、被告之外的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)上電子數(shù)據(jù)的傳輸、存儲(chǔ)和備份。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處調(diào)取的電子證據(jù)，往往可以認(rèn)定為中立的、真實(shí)的。以電子郵件為例，不論雙方使用相同或不同的郵箱地址，只要一方能否提供存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商終端服務(wù)器上的完整數(shù)據(jù)，或直接通過當(dāng)庭出示的方式展示其在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上存儲(chǔ)的相關(guān)電子郵件，除非有相反證據(jù)證明舉證方曾對(duì)服務(wù)器上的數(shù)據(jù)進(jìn)行過篡改，即可認(rèn)定為真實(shí)合法的。其他如開通網(wǎng)絡(luò)漫游功能的手機(jī)聊天記錄，因漫游記錄直接存儲(chǔ)在遠(yuǎn)程服務(wù)器上，也可以認(rèn)定為是未經(jīng)篡改的、真實(shí)的數(shù)據(jù)。

（三）經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證

鑒定機(jī)關(guān)鑒定的電子證據(jù)一般來說，經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的電子郵件、聊天記錄、視頻、音頻的真實(shí)性可以確認(rèn)。根據(jù)《民事訴訟法》第69條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。雖然目前中國(guó)各地的公證技術(shù)發(fā)展并不均衡，實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)對(duì)公證結(jié)果的質(zhì)疑聲，但是基于訴訟效率考慮和糾紛解決需要，排除公證瑕疵，在一般民事案件中法官會(huì)直接認(rèn)可公證證據(jù)的真實(shí)性 。

三、民事訴訟中電子證據(jù)適用相關(guān)問題

（一）電子證據(jù)的取證和搜集困難，技術(shù)落后

由于電子證據(jù)是以二進(jìn)制數(shù)字的數(shù)字信號(hào)的形式存在，法院在司法實(shí)踐中審查其完整性和真實(shí)性比較困難。同時(shí)電子證據(jù)的存儲(chǔ)介質(zhì)使得電子證據(jù)十分脆弱，易被污染，電子證據(jù)的取得和保存需要很高的技術(shù)和專業(yè)支持，同時(shí)電子證據(jù)的取得很容易侵害到公民個(gè)人的隱私。而與此對(duì)應(yīng)的實(shí)際情況卻是，基層法院的電子取證工作人員，缺乏相關(guān)專業(yè)技術(shù)和有關(guān)人員的指導(dǎo)，采用的取證方法和取證工具又不是很專業(yè)，從而導(dǎo)致了在審判實(shí)踐中取證困難，甚至失敗。當(dāng)前我國(guó)基層司法實(shí)踐中，很多案件面對(duì)電子證據(jù)問題，由于技術(shù)和人員的不足，使電子證據(jù)很難發(fā)揮其證明作用。

（二）電子證據(jù)的真實(shí)性和證明力很難認(rèn)定

審判實(shí)踐中，使用電子證據(jù)必須對(duì)電子證據(jù)的來源、形成、制作過程及設(shè)備情況進(jìn)行審查。由于電子證據(jù)的特殊形式，通常依賴特殊設(shè)備和技術(shù)，受技術(shù)和設(shè)備的限制，司法實(shí)踐中對(duì)于電子證據(jù)的來源很難審查，因而對(duì)于電子證據(jù)的真實(shí)性很難認(rèn)定。不僅如此，由于電子證據(jù)存在的形式特殊，容易裁剪、拼湊、偽造、篡改等，因此，對(duì)于電子證據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行審查則更加困難，因此審判實(shí)踐中，對(duì)于電子證據(jù)通常采取審慎的態(tài)度，不予輕信，這就直接影響到司法實(shí)踐中對(duì)于電子證據(jù)的可采性。審判實(shí)踐中法官主要是根據(jù)電子證據(jù)的可采性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查，我國(guó)對(duì)于電子證據(jù)法律規(guī)范得不足，直接導(dǎo)致電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)缺失，最終導(dǎo)致了電子證據(jù)證明力在司法實(shí)踐中認(rèn)定的困境。

（三）電子證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性很難認(rèn)定

司法實(shí)踐中要使用電子證據(jù)，須審查其合法性和關(guān)聯(lián)性，只有經(jīng)過法定程序認(rèn)定的證據(jù)，才具有證據(jù)的資格。證據(jù)的合法性是指在訴訟過程中使用的證據(jù)必須符合法律對(duì)證據(jù)的要求，并且以合法的手段和程序收集、提供。[1]最高法《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，對(duì)于侵犯公民隱私權(quán)以及侵犯商業(yè)秘密和國(guó)家機(jī)密證據(jù)予以排除。而電子證據(jù)的特殊屬性，直接涉及到其取證主體及取證程序的合法性問題，基于電子證據(jù)的特殊性，很容易侵犯到個(gè)人的隱私權(quán)，因而司法實(shí)踐中對(duì)于電子證據(jù)的取證主體和程序的審查是很謹(jǐn)慎的，同時(shí)也遇到很大困難。

不僅如此，只有當(dāng)電子證據(jù)所反映的事實(shí)與案件相關(guān)事實(shí)存在邏輯上的聯(lián)系時(shí)，電子證據(jù)才具有可采性。在審判實(shí)踐中，對(duì)于關(guān)聯(lián)性的審查，我國(guó)并未作出具體規(guī)定，通常依靠法官運(yùn)用其自由裁量權(quán)來衡量，這也很大程度上影響了電子證據(jù)的可采性。

三、民事訴訟中適用電子證據(jù)的相關(guān)建議

（一）引入新型審查技術(shù)

傳統(tǒng)的電子證據(jù)審查手段包括從證據(jù)來源、發(fā)送主體等方面進(jìn)行審查，但電子證據(jù)的真?zhèn)闻袛嚯x不開技術(shù)支持?，F(xiàn)在市場(chǎng)上大部分鑒定機(jī)構(gòu)僅提供傳統(tǒng)鑒定服務(wù)如書證、質(zhì)量、筆跡鑒定，而具備專業(yè)電子證據(jù)鑒定技術(shù)的機(jī)構(gòu)屈指可數(shù)。目前常用的電子證據(jù)真實(shí)性鑒定技術(shù)包括數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)、數(shù)據(jù)對(duì)比技術(shù)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)、數(shù)據(jù)掃描技術(shù)以及文件指紋特征分析技術(shù)。數(shù)據(jù)鑒定技術(shù)是對(duì)電子證據(jù)真?zhèn)握J(rèn)定的技術(shù)方法，是一種“事后判斷”。為了保證電子數(shù)據(jù)從生成到輸出不受“污染”，在“事前”對(duì)數(shù)據(jù)處理，也是保證數(shù)據(jù)真實(shí)完整的可靠方法。較為成熟的電子證據(jù)真實(shí)性保障技術(shù)包括數(shù)字簽名和數(shù)字時(shí)間戳技術(shù)、加解密技術(shù)、電子認(rèn)證技術(shù)、信息隱藏技術(shù);等等。

（二）完善電子證據(jù)取證程序和相關(guān)立法

針對(duì)目前我國(guó)關(guān)于電子證據(jù)取證規(guī)范缺失，已嚴(yán)重影響了電子證據(jù)在司法審判實(shí)踐中的應(yīng)用，必須建立電子證據(jù)的取證制度，保證電子證據(jù)的取證的操作性。首先，規(guī)范電子證據(jù)取證流程，從取證的準(zhǔn)備、現(xiàn)場(chǎng)勘查、取證到相關(guān)進(jìn)程的監(jiān)督，都必須制定明確的法律規(guī)范，以保證電子證據(jù)的證據(jù)力。[2]同時(shí)，對(duì)電子證據(jù)的提取、識(shí)別、固定以及保密也進(jìn)行詳細(xì)明確規(guī)范，如制定詳細(xì)的提取步驟、方式、方法 ;通過制作現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、備份存儲(chǔ)、堅(jiān)固封裝等方式對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行固定;此外，還要注意的是，加強(qiáng)保密意識(shí)，防止在取證、保存過程中侵害到國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。

（三）建立大數(shù)據(jù)信息互通平臺(tái)

在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，信息互通和信息綁定是大勢(shì)所趨，對(duì)于電子證據(jù)而言，更是如此。前面提到對(duì)于電子郵件、手機(jī)短信、微信聊天記錄的主體無法確認(rèn)，造成電子證據(jù)的真實(shí)性無法判斷的情形，如果可以在司法系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如微信、微博、淘寶、支付寶間搭建信息互通平臺(tái)，將大大提高電子證據(jù)的信息匹配度。[3]即便當(dāng)事人對(duì)電子證據(jù)的主體提出異議，通過特定電子郵件綁定的特定手機(jī)、特定身份信息，可以有效幫助法院對(duì)當(dāng)事人的身份做出準(zhǔn)確認(rèn)定。在一些名譽(yù)權(quán)糾紛中，還可以針對(duì)網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)的身份綁定信息，對(duì)侵權(quán)主體加以證明，簡(jiǎn)化了繁冗的庭前舉證程序。

參考文獻(xiàn)：

[1]宋朝武：《民事訴訟法學(xué)》 [M]，廈門大學(xué)出版社，2007.2.15。

[2]凌崧，凌宗亮;《網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的現(xiàn)實(shí)困境與完善建議——以上海市黃浦區(qū)人民法院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐為樣本》[J]，重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012。

[3]何峰，李鵬：《論電子證據(jù)的審查與舉證》[J]，信息網(wǎng)絡(luò)安全，2010。

作者簡(jiǎn)介：

何林遙，四川輕化工大學(xué)。