王君寧

摘 ? ? ? ? ? ?要：隨著“提升基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通水平，共同打造數(shù)字長三角”成為這片產(chǎn)業(yè)沃土未來發(fā)展的新趨勢，面對實現(xiàn)“兩個一百年”的奮斗目標(biāo)，浙江省政府也緊跟步伐正式批復(fù)建立了包含溫州在內(nèi)的6個聯(lián)動自貿(mào)區(qū)，限于篇幅，本文僅以溫州聯(lián)動創(chuàng)新區(qū)為討論背景。為了繼續(xù)推動跨境電商產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，加強自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護，完善知識產(chǎn)權(quán)保護機制，已經(jīng)成為當(dāng)前的重中之重。加強跨境電商知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險防控不僅有利于提升溫州地區(qū)企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)、銷售、進出口等關(guān)鍵環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)保護和維權(quán)意識，更有利于培育一大批國際競爭能力強、產(chǎn)業(yè)影響力大的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢企業(yè)，營造良好營商環(huán)境，從而帶動和促進浙江省經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型和升級。本文以溫州市自貿(mào)聯(lián)動創(chuàng)新區(qū)跨境電商知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，分析其現(xiàn)面臨的困境，并提出了相關(guān)解決路徑的建議。

關(guān)鍵詞：溫州;自由貿(mào)易試驗區(qū);知識產(chǎn)權(quán);風(fēng)險防控

溫州作為中國民營經(jīng)濟的始發(fā)站，目前已處于新的歷史節(jié)點，近年來通過轉(zhuǎn)型和不斷地創(chuàng)新發(fā)展，經(jīng)濟正逐步走出發(fā)展的瓶頸，目前正在節(jié)節(jié)攀升，出現(xiàn)全面復(fù)蘇新跡象。建立中國（浙江）自由貿(mào)易試驗區(qū)溫州聯(lián)動創(chuàng)新區(qū)這一舉措不僅有利于為溫州市的經(jīng)濟發(fā)展注入新的活力，更有利于推動浙江省經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展，從而更好地服務(wù)國家發(fā)展大局。為了能夠?qū)崿F(xiàn)這一目標(biāo)，作為改革創(chuàng)新中的重要一步，加強聯(lián)動創(chuàng)新區(qū)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)保護工作順利、系統(tǒng)地完成，管理機構(gòu)和執(zhí)法機制正常運行，對聯(lián)動創(chuàng)新區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護事項的秩序穩(wěn)定、聯(lián)動創(chuàng)新區(qū)建設(shè)的順利進行發(fā)揮著重要的作用。

一、現(xiàn)狀

（一）中國跨境電商行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀

當(dāng)前，跨境電商擁有廣闊的市場，已經(jīng)進入了成熟的增長期。自 2012 年以來我國跨境電商規(guī)模一直保持50%以上的增長幅度，預(yù)計2020年我國跨境電商交易額將達到12萬億元，三年復(fù)合增長率為16.44%，滲透率達37.6%，這充分體現(xiàn)了未來跨境電商市場的廣闊發(fā)展空間和前景，也透露出了跨境電商依然成為當(dāng)下商品貿(mào)易的重要趨勢。隨著跨境電商平臺崛起，中國跨境電商零售進口滲透率已經(jīng)從2014年的1.6%增加到2017年的10.2%。隨著“一帶一路”倡議的不斷推行，中國與“一帶一路”沿線國家的聯(lián)系越來越緊密，對外政治、文化、經(jīng)濟交流不斷增加，跨國貿(mào)易和進出口值不斷增加，這進一步促進了我國跨境電商發(fā)展。出口跨境電商是我國當(dāng)前跨境貿(mào)易主體，進口電商占比也正在不斷提高，隨著進口電商的高速增長，據(jù)數(shù)據(jù)預(yù)測，2020年進口電商占比有望達到 25%。

（二）溫州發(fā)展跨境電商的現(xiàn)狀

溫州港作為國家重要樞紐港，是全國沿海25個主要港口之一，杭溫高鐵的修建，促使溫州即將成為長三角和海西經(jīng)濟區(qū)的重要樞紐，溫州這種優(yōu)越的地理位置是其成為自貿(mào)聯(lián)動創(chuàng)新區(qū)，發(fā)展跨境電商的重要優(yōu)勢。不僅如此，據(jù)溫州相關(guān)部分統(tǒng)計，共有175萬多人在全國各地經(jīng)商創(chuàng)業(yè)，有68.8萬溫州人分布在世界131個國家和地區(qū)，成立了350多個溫籍僑團，構(gòu)建了強大的溫州商會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，將國內(nèi)與國外的資金、信息、供銷途徑都緊密結(jié)合在了一起，最大限度地發(fā)揮其作用。

目前，溫州境內(nèi)有18個進口商品市場，還有4個省級、國家級、國際貿(mào)易合作區(qū)。根據(jù)溫州市海關(guān)2019年11月15日公布的2019年前10月全市外貿(mào)情況：溫州進出口總值1543.6億元人民幣，同比增長24.0%。其中出口1366.5億元人民幣，同比增長28.5%;進口177.1億元人民幣，同比下降2.5%。進出口增速和出口增速連續(xù)兩個月列浙江省第一，市場采購方式成出口增長亮點，出口貢獻度居首，機電、勞密、高新技術(shù)等主要商品出口大幅增長，設(shè)備等高附加值產(chǎn)品進口大幅增長。結(jié)合《長三角城市數(shù)字經(jīng)濟指數(shù)白皮書（2019）》公布的數(shù)據(jù)來看，溫州已進入長三角數(shù)字經(jīng)濟指數(shù)TOP20的城市，并且其發(fā)展目前以工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字化車間、無人工廠等項目來推動制造業(yè)與數(shù)字經(jīng)濟融合。

（三）相關(guān)政策扶持

為了貫徹國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于支持自由貿(mào)易試驗區(qū)深化改革創(chuàng)新若干措施的通知》精神，結(jié)合浙江實際，浙江省商務(wù)廳現(xiàn)就支持中國（浙江）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革創(chuàng)新提出如下措施，“（十一）推動知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域工作。支持在自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)置商標(biāo)受理窗口以及商標(biāo)權(quán)質(zhì)押登記綜合受理點”。

近年來，溫州的跨境電商市場發(fā)展迅速，2019年上半年，溫州跨境網(wǎng)絡(luò)零售額達到33.6億元，同比增長36.5%，增速高出全省平均增速0.7個百分點。溫州政府已將發(fā)展電子商務(wù)列為“一號新產(chǎn)業(yè)”，并積極出臺《溫州市人民政府關(guān)于促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（溫政發(fā)〔2015〕47號）等政策，并在經(jīng)濟上也予以大力扶持，推動了溫州跨境電商產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，為跨境電商園區(qū)建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。2020年，國務(wù)院發(fā)文公布全國第四批跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)試點名單，溫州獲批設(shè)立跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)。

二、自貿(mào)區(qū)跨境電商知識產(chǎn)權(quán)保護困境

（一）數(shù)字化轉(zhuǎn)化中的問題

復(fù)制權(quán)是以復(fù)印、拓印、印刷、翻錄、翻拍、錄像、錄音等方式，將受著作權(quán)保護的作品制作一份或者多份的權(quán)利。而跨境電商作為一種新的模式將對傳統(tǒng)的著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)保護帶來新的挑戰(zhàn)，因為許多一直以來受到著作權(quán)保護的商品，經(jīng)過人為數(shù)字化轉(zhuǎn)化以后，其原來的載體會轉(zhuǎn)移為電子介質(zhì)，其內(nèi)容并未發(fā)生任何實質(zhì)性改變，僅僅是形式上成了二進制的數(shù)字化作品，這也增加了產(chǎn)品以另一種形式被侵權(quán)的可能性，侵權(quán)人可能會未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下多次復(fù)制權(quán)利人作品，而之所以認定其侵權(quán)也是因為，在其進行數(shù)字化轉(zhuǎn)化的過程中，并未進行獨創(chuàng)性的創(chuàng)作，只是進行了形式上的轉(zhuǎn)化，因此其所轉(zhuǎn)化的作品的著作權(quán)仍然歸轉(zhuǎn)化前的著作權(quán)人所有。TRIPS條例要求，TRIPS中的各成員國應(yīng)當(dāng)遵守《伯爾尼公約》中第一條至第二十一條以及其附錄的規(guī)定?！禬IPO Copyright Treaty》在其腳注1明確，《伯爾尼公約》所規(guī)定的復(fù)制權(quán)完全適用于數(shù)字環(huán)境下，特別是使用數(shù)字作品的情形?！恫疇柲峁s》規(guī)定，受其保護的文藝作品的作者，享有以任何方式、形式復(fù)制其文藝作品的權(quán)利。這里作品作者的復(fù)制權(quán)，可以被解釋為包含了數(shù)字環(huán)境下的作品轉(zhuǎn)化情形?？梢姡瑖H條約中已經(jīng)將數(shù)字化轉(zhuǎn)換這一行為納入了復(fù)制權(quán)的保護。但是我國《著作權(quán)法》中并未在復(fù)制權(quán)的概念外延中加入數(shù)字化轉(zhuǎn)化的情形，這也是《著作權(quán)法》的一個漏洞，這種侵權(quán)復(fù)制行為可能會使我國跨境電商在對外貿(mào)易中遭受重大損失。我國曾經(jīng)頒布實施的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》規(guī)定，將《著作權(quán)法》意義上作品進行數(shù)字化轉(zhuǎn)化，不論該作品以什么樣的形式表現(xiàn)，都屬于《著作權(quán)法實施條例》中所指的復(fù)制行為，也即《著作權(quán)法》中所指的復(fù)制行為。然而，該部門規(guī)章已經(jīng)被廢止。綜合當(dāng)前我國的國情以及立法環(huán)境來說，想加快對于跨境電商的立法還需要一定時間，但是，這些問題也是亟待解決的。針對我國跨境電商知識產(chǎn)權(quán)保護來說，數(shù)字化轉(zhuǎn)化問題是必須進行立法規(guī)制的，無論是以地方性法規(guī)還是以部門規(guī)章的形式。否則，大量侵犯著作權(quán)的復(fù)制品在電商平臺上肆意傳播，著作權(quán)人因為維權(quán)困難、時效長、執(zhí)行差而選擇放棄維護自己合法權(quán)益，不僅會嚴重侵犯著作權(quán)人和合法權(quán)益，還會加大跨境電商行業(yè)的運行難度，影響我國經(jīng)濟的可持續(xù)的、健康的發(fā)展。

（二）USITC頻繁對中企發(fā)動的“337”調(diào)查

美國作為我國對外貿(mào)易進出口的重要國家之一，其國家涉及知識產(chǎn)權(quán)的法規(guī)政策更應(yīng)該引起重視。在與美國的對外貿(mào)易中，USITC成了重要的組織，其所進行的“337”調(diào)查也同樣發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。美國的“337”調(diào)查類似于我國的行政裁決，可以依申請或者自行啟動調(diào)查涉及對于美國貿(mào)易活動的侵權(quán)案件，是一種解決糾紛的方式，其調(diào)查的對象是美國的進口貿(mào)易活動，并且其裁決結(jié)果是具有強制力的?！?37”調(diào)查涉及的參與者有：USITC，行政法官，不公平進口調(diào)查辦公室的律師，申請人，被申請人，第三方，USITC秘書和總法律顧問。其流程包含了：立案、證據(jù)開示程序、開庭、行政法官初裁、USITC復(fù)審、USITC終裁和總統(tǒng)審查?！?37”調(diào)查包含受理申訴，當(dāng)事人舉證，質(zhì)證，由公權(quán)力機關(guān)作出裁判等程序。根據(jù)調(diào)查，如果被認定為違反了USITC的“337”條例，被申請人將會被發(fā)布有限排除令或者普遍排除令，禁止該產(chǎn)品進入美國的市場。有時候，該組織還會發(fā)布制止令，要求境內(nèi)的批發(fā)商或零售商等停止銷售相關(guān)的侵權(quán)產(chǎn)品。“337”調(diào)查進程推進一般來說是很快的，這對于跨境電商來說是一個很好的優(yōu)勢，因為其調(diào)查的聽證會一般會在16個月內(nèi)完成，并且其主要目的是為了調(diào)查清楚案件事實，因此不需要雇傭律師，可以自行作證，并且這個聽證程序也沒有相應(yīng)的程序規(guī)則，甚至聽證的參與人可以質(zhì)疑證人證詞的漏洞。相比之下，司法程序就顯得漫長了很多，一般需要2-3年才能實現(xiàn)，也因此“337”的高效率、執(zhí)行力度等優(yōu)點成了跨境電商企業(yè)們的不二選擇，但是隨著中美間跨境電商貿(mào)易的不斷增長，USITC針對中國企業(yè)發(fā)起的“337”調(diào)查越來越多，也漸漸成了阻礙中國的跨境電商企業(yè)拓展海外市場的重要阻力。但是，誠如古羅馬哲學(xué)家盧克萊修在《物性論》中說的“吾之美食，汝之鴆毒”，“337”調(diào)查有時候成了美國企業(yè)手中的武器，使之可以利用其得天獨厚的地理優(yōu)勢以及其重商主義的政策，肆意打壓任何侵犯自己知識產(chǎn)權(quán)的行為，為其本土產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)及市場發(fā)展培育了一片沃土，而這對于中國企業(yè)來說，就像是毒藥。因此，面對“337”調(diào)查，溫州的相關(guān)跨境電商企業(yè)只有全面籌劃，提高自我創(chuàng)新能力，積極做好企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)防控措施和風(fēng)險回避，才有可能在對外貿(mào)易和出口時順利通關(guān)，打開國際的市場。

（三）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)嚴重

電商具有無形性與匿名性等特點，很難被監(jiān)管，因此跨境貿(mào)易的過程中難免會滋生大量知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題。2018年美國貿(mào)易代表辦公室（United States Trade Representative，以下簡稱USTR）在其公布的《301特別報告》中明確指出，全球范圍內(nèi)寬帶網(wǎng)絡(luò)的廣泛使用以及高端移動通信技術(shù)的快速發(fā)展，給美國的經(jīng)濟和貿(mào)易帶來了巨大的利好。享有著作權(quán)內(nèi)容的數(shù)字平臺已經(jīng)成為美國經(jīng)濟增長的重點領(lǐng)域，在該平臺可以輕松獲取美國目前最新的音樂、電影等內(nèi)容。但是，隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)成了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的不法之地，也是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護所面臨的最大挑戰(zhàn)。據(jù)統(tǒng)計，我國網(wǎng)上零售額保持高速增長的態(tài)勢，2014年網(wǎng)上零售額為27898億元，到2019年增加到106324億元。其中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的具體程度雖然難以準(zhǔn)確評估，考慮到中國市場的規(guī)模，中國的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也不容忽視。由于中國的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為屢見不鮮，目前由于缺乏相應(yīng)的立法，也很難監(jiān)管和改善，也給外國的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人造成了很大的損失。例如，我國出口的盜版書籍已經(jīng)出現(xiàn)在了世界各國的市場，這也使得其他國家對于出版物的應(yīng)得利益大大縮水，中國對外出口的信譽產(chǎn)生危機，由此給我國跨境電商行業(yè)的發(fā)展帶來了阻礙。盡管一些領(lǐng)先的電商平臺已經(jīng)盡可能簡化下架侵權(quán)商品的流程，但是依然很煩瑣。由于電商平臺的相關(guān)懲罰條款很難執(zhí)行和落實，事實上對于打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也是收效甚微的。在溫州跨境電商行業(yè)發(fā)展中，應(yīng)當(dāng)積極做好預(yù)防與懲治知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面的工作，當(dāng)?shù)匦姓芾聿块T要不斷加強對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的懲罰力度和執(zhí)行力度，加強各個環(huán)節(jié)的管理與風(fēng)險防控，通過完善地方性立法來規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險。

三、解決路徑

（一）推進現(xiàn)有法律的完善及單行立法

目前，縱觀我國的法律法規(guī)、行政規(guī)章或者部門規(guī)章，針對著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)都沒有相關(guān)的文件來解決跨境電商知識產(chǎn)權(quán)保護問題。《電子商務(wù)法》中針對其保護范圍與規(guī)則的深度目前還是不夠完善。因此，我國仍有必要不斷地完善對于《電子商務(wù)法》的立法，在完善的過程中可以借鑒他國的先進立法經(jīng)驗，加強國際法與國內(nèi)法的互相銜接，在立足我國國情的基礎(chǔ)之上，加強立法，也可以通過修正案或者是單行法的形式對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為加強規(guī)制，對于一些歷史遺留問題也需要進行解決，針對數(shù)字化轉(zhuǎn)化是否要納入復(fù)制權(quán)內(nèi)涵、數(shù)據(jù)庫以及多媒體的概念及其定位等問題需要進行立法規(guī)制，甚至對計算機程序的專利權(quán)以及避風(fēng)港規(guī)制適用范圍也要做出規(guī)定，以此彌補我國法律現(xiàn)有的漏洞。政府部門在立足本省發(fā)展情況下，針對跨境電商行業(yè)進行相關(guān)的地方性立法，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為做到風(fēng)險防控。它的優(yōu)勢在于，立足本省的情況，不需要考慮太多的外部因素，推行實施起來阻力小，并且更加完善地保護溫州跨境電商企業(yè)和市場，同時其也具有一定的強制力和執(zhí)行力。

（二）重視區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用

區(qū)塊鏈的優(yōu)勢在于它難以被篡改，并且具有不可否定性以及可溯源性。區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的節(jié)點可以將一段時間內(nèi)的數(shù)據(jù)給封裝到某區(qū)塊中，這個區(qū)塊帶有其時間標(biāo)記，其他節(jié)點也會對該區(qū)塊的有效性進行驗證，并且會按照時間順序形成哈希鏈接，新的區(qū)塊鏈便由此產(chǎn)生，在這個新的區(qū)塊鏈中，其信息會在各個節(jié)點同步，并且都包含了前一區(qū)塊的時間、交易、加密的相關(guān)數(shù)據(jù)，也正因為此，區(qū)塊鏈中的信息是難以被篡改的。區(qū)塊鏈的上述優(yōu)勢為著作權(quán)的保護提供了新的解決思路，因為不論是何種作品，都可以被區(qū)塊鏈所精準(zhǔn)記載其權(quán)利信息并且無法修改，并且可以清晰地記載著作權(quán)權(quán)利變動等節(jié)點變動信息，隨時隨地查詢完整的記錄，提高了信息透明度，最大程度規(guī)避無權(quán)轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的情況發(fā)生，快速解決著作權(quán)確權(quán)問題，從而提升流轉(zhuǎn)和使用效率。政府應(yīng)積極利用我國的現(xiàn)有資源和資金技術(shù)支持，加快對于區(qū)塊鏈技術(shù)的推廣與使用，使之成為跨境電商企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防控的保護傘。

（三）建立海外維權(quán)援助機制

跨境知識產(chǎn)權(quán)訴訟包含了兩種訴訟類型，涉及了跨境與知識產(chǎn)權(quán)，需要相當(dāng)?shù)膶I(yè)水平才能駕馭。也正是因為這樣，居高不下的訴訟成本以及執(zhí)行困難成了跨境電商知識產(chǎn)權(quán)保護的攔路虎。大多數(shù)的當(dāng)事人由于缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，在境外通常會陷入弱勢地位，這也就要求我國的政府機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮其作用，在跨境知識產(chǎn)權(quán)訴訟中為我國的當(dāng)事人提綱一定的司法便利和幫助，盡可能地縮小我國企業(yè)與外國企業(yè)當(dāng)事人在專業(yè)水平、語言表達、經(jīng)濟等方面的差距，更好地保障我國當(dāng)事人的正當(dāng)合法權(quán)益。政府可以此為試點，積極引導(dǎo)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)與個人參與到海外維權(quán)行動中去，通過多種宣傳途徑提升跨境電商企業(yè)與個人的維權(quán)意識，減少因為對國外語言、政策、文化的不同而產(chǎn)生的厭訟情緒。另外，政府部門可以積極利用現(xiàn)有的技術(shù)手段，加大對于跨境電商企業(yè)的資金投入支持，搭建相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)海外維權(quán)平臺，借助該平臺進行域外法律的普法教育，開展線上企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險回避等咨詢業(yè)務(wù)，更好地對接知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)與跨境電商企業(yè)，從源頭上減少侵權(quán)案件的發(fā)生。另外，通過該平臺眾多商戶可以從以往的經(jīng)驗中吸取教訓(xùn)，樹立新的行業(yè)規(guī)范。還可以通過完善國際展會防侵權(quán)體系，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)站，拓展各國之間海關(guān)的合作等方式，從而使海外維權(quán)援助機制更加豐滿，成為一項行之有效的制度。

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