鄧旭

摘 要：近年來涂鴉文化在我國逐漸流行，其商業(yè)價值日益凸顯。從我國現(xiàn)有的法律制度來看，尚缺乏對涂鴉作品的法律定位，原作品作者的既得利益往往難以保證。對涂鴉作品是否應(yīng)受《著作權(quán)法》保護的問題也一直爭論不休。分析該類作品的合法性地位，并借鑒國外立法經(jīng)驗，建議在現(xiàn)有著作權(quán)客體的認定中增加專門針對涂鴉作品進行規(guī)定，輔以綜合手段的施行，以期達到促進新時代社會文化事業(yè)發(fā)展的效果。

關(guān)鍵詞：涂鴉作品;著作權(quán);保護

一、涂鴉作品的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

“涂鴉”來源于希臘文“Graffitisti”，最初該詞意指“書寫”，后逐漸被譯為“涂鴉”，如今在詞典中的解釋為，在公共墻壁上進行涂寫的圖畫或文字，通常含有幽默、猥瑣或政治內(nèi)容。①近年來，隨著人們對涂鴉藝術(shù)的認可度逐漸提高，某些地區(qū)甚至規(guī)劃出專門可供涂鴉創(chuàng)作的區(qū)域，以舉辦比賽等方式吸引了大量涂鴉藝術(shù)家們進行創(chuàng)作，開始出現(xiàn)許多合法的涂鴉作品。在美化城市生活環(huán)境的同時甚至成為了城市地標性建筑，吸引了不少游客，也帶來了不錯的經(jīng)濟效益。但在大部分地區(qū)，涂鴉仍被視作一項非法行為，總體而言，歐美各國對涂鴉行為采取限制和管控的態(tài)度，如德國、美國等國采取劃定特定涂鴉區(qū)的方式，并禁止人們在劃定區(qū)外進行隨意涂鴉，通常會對違反者處以罰款、刑事懲罰等。就美國而言，紐約和底特律就以涂鴉造成的損失來進行定罪量刑，波特蘭、洛杉磯還有相關(guān)法律管理噴漆罐的銷售，全美最嚴的芝加哥在全市范圍內(nèi)嚴禁銷售噴漆罐。雖然對涂鴉行為進行管理和限制，但是這并不能阻止涂鴉藝術(shù)家們的創(chuàng)作，世界范圍內(nèi)的畫廊、拍賣行都在銷售涂鴉藝術(shù)家的作品，2018年蘇富比拍賣行將一副由全世界最著名的涂鴉藝術(shù)家班克西創(chuàng)作的作品《女孩與氣球》售出了140萬美元，其涂鴉作品的商業(yè)價值得到了業(yè)界及收藏家們的一致肯定。②

近年來，其美學價值受到更多人肯定的同時也導致涂鴉作品的版權(quán)糾紛增多。在2018年，美國一位涂鴉藝術(shù)家起訴H&M公司在未經(jīng)創(chuàng)作者同意的情況下在其廣告中使用了一個公園里的涂鴉作為背景。當這位涂鴉藝術(shù)家在墻上完成涂畫的那一刻起，就已具有對該作品（不限于在墻上涂畫，某些州要求壁畫涂鴉需要許可證）的專有權(quán)。盡管該藝術(shù)家沒有獲得許可就匿名在公園的墻壁上進行涂鴉，但匿名作品也受到美國《版權(quán)法》的保護。

此外還因涂鴉作品的原作者通常很少在作品上留下自己的個人信息，以及其作畫的背景外墻擁有極大的公共開放性，在其作品被廣泛認知的過程中，甚至成為地標建筑的同時，其作品的商業(yè)價值也被部分人注意并且利用，如印制在賀卡、T恤、鞋面、廣告上或者成為兒童涂色繪本等。這令侵權(quán)者獲得大量商業(yè)利益的同時作者本人卻得不到任何報酬，使著作權(quán)法力圖平衡創(chuàng)作者與使用者之間的利益杠桿大大傾斜。

二、涂鴉作品的合法性分析

涂鴉作品是否具有合法性，是目前爭論的焦點。主張涂鴉作品不享有著作權(quán)保護的觀點，主要是針對著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)人行使著作權(quán)不得損害公共利益;而主張涂鴉作品享有著作權(quán)的觀點，主要是從受著作權(quán)法保護的作品特征等著作權(quán)內(nèi)容入手分析。筆者贊同涂鴉作品應(yīng)當享有著作權(quán)保護的觀點，理由如下。

（一）涂鴉作品并不違背我國《著作權(quán)法》的立法宗旨

我國《著作權(quán)法》的立法宗旨絕不是為了偏袒著作權(quán)人一方的利益，而是要在著作權(quán)人利益和社會公共利益之間去尋求一個平衡點，過分袒護一方都會影響該制度的效用。隨著后現(xiàn)代主義思潮的滲入，街頭涂鴉的藝術(shù)表達方式已在我國流行并逐漸被廣大公眾知曉。為了順應(yīng)社會潮流，法律應(yīng)在一定的程度上接納街頭涂鴉作品，承認其合理性，同時對街頭涂鴉行為予以適當指引和規(guī)范，這樣既可達到保護著作權(quán)人權(quán)利的目的，也不致于使著作權(quán)保護超出合理范圍性，以致?lián)p害到社會大眾利益。

（二）涂鴉行為與涂鴉作品應(yīng)當予以分離

英美普通法領(lǐng)域中有一項古老規(guī)則叫做“不潔之手”原則，它強調(diào)對清白正直、誠信善良主體進行保護，對雙方行為都予以限制，意即向法庭提起訴請的人不僅需要證明自己有正當合理的訴訟理由，而且需保證自身清白可信。其實質(zhì)是要求主張權(quán)利、請求保護之人善良正直，違反該規(guī)則，可能導致其主張無法獲得司法救濟。嚴格區(qū)分涂鴉作品的著作權(quán)糾紛和涂鴉行為帶來的侵權(quán)糾紛，涂鴉行為對財產(chǎn)所有者造成的損害訴諸于侵權(quán)責任法，而對涂鴉作品本身的侵犯則由著作權(quán)法來進行調(diào)整。③對于未經(jīng)許可擅自在公共場所或他人財物上進行涂鴉的行為可參考國外的相關(guān)立法，將其判定為一種違反公共治安法或者刑法的行為。即不論涂鴉行為的違法與否均不影響涂鴉作品本身享有相應(yīng)的著作權(quán)利。

三、 國外立法現(xiàn)狀及啟示

（一） 德國立法現(xiàn)狀

2008年德國通過了《涂鴉控制法》，該法案中規(guī)定任何人除非事先獲得同意，否則不得在無合理辯解的情況下（由該人提供證明）故意標記任何處所或其他財產(chǎn)（包括一棵樹），并禁止任何人向18歲以下的人出售噴漆罐。在舉證方面，只要求舉報人能夠提供被告合理的行為細節(jié)或進行指控的對象，即外觀上發(fā)生了變化即可，不要求建筑物本身受到實質(zhì)損害，若建筑物受到實質(zhì)損害（被腐蝕等）則屬于加重情節(jié)，需加重罰款金額或被監(jiān)禁。

德國是全世界最愛進行涂鴉創(chuàng)作的國家，德國的柏林是聞名世界的涂鴉之城。對于柏林人來說，涂鴉是一種街頭藝術(shù)，也是一種生活方式，更是一段歷史的見證。文化與歷史相遇，沖撞著人們的思想和視覺。鑒于德國涂鴉文化的流行以及政府每年花費高昂的費用清理不合法的涂鴉，于2008年通過了該法，旨在讓涂鴉文化與城市治理更好并存。

（二）美國立法現(xiàn)狀

1989年美國加入了《伯爾尼公約》，公約要求其締約國需適用“精神權(quán)利”的保護條款。因此，1990年通過的《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》便是加入公約后對《版權(quán)法》進行的修訂，這是美國首次通過聯(lián)邦立法明確承認版權(quán)中的精神權(quán)利的一部立法。④根據(jù)美國《版權(quán)法》和《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》規(guī)定，如果建筑物的所有人希望移走已成為該建筑物一部分的視覺藝術(shù)作品，需保證該作品可以移走而不會造成對作品的毀壞、曲解、篡改或其他修改，視覺藝術(shù)作品的作者享有署名權(quán)及保護作品完整權(quán)。

《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》問世30年來，在很大程度上促使人們認識到公共空間中藝術(shù)作品的保護問題。該法的頒布也開始讓藝術(shù)作品的所有人有所意識，不能隨意去更改或破壞藝術(shù)作品。而對于建筑物的所有人來說，除了在通知藝術(shù)家方面盡到審慎、善良通知之努力，在移除那些受該法案保護的藝術(shù)作品時，還需確保藝術(shù)作品在移除過程中不會受到損傷或毀壞。

（三）啟示

如前所述，對于涂鴉作品的立法模式一般來說有兩種選擇：第一種是德國的不規(guī)定于著作權(quán)法中;第二種是美國的將其明確規(guī)定在著作權(quán)法之中?？紤]到世界各國越來越重視對涂鴉作品的保護，納入著作權(quán)法也是大勢所趨，所以筆者認為，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的作品形式中應(yīng)該將涂鴉作品納入其中，對涂鴉作品進行明確的區(qū)分，并形成具有可操作性的定義，成為獨立的法律保護客體，如此才有利于解決糾紛。

四、涂鴉作品著作權(quán)的保護建議

法院在審理相關(guān)案件時往往會遇到很多困難，由于對涂鴉行為的非法定性沒有明確的法律規(guī)范，國內(nèi)目前也沒有相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)制和保護涂鴉作品。以下是筆者對涂鴉作品著作權(quán)的保護設(shè)想。

（一）通過立法手段確認涂鴉作品的法律地位

雖然涂鴉作品的表現(xiàn)形式，其中就包括了文字、美術(shù)作品等，而這些作品形式在著作權(quán)法也已明確規(guī)定。但由于涂鴉作品始終處于一個模糊的法律邊緣地帶，并未明確規(guī)定此類作品的合法性，在中國法院的實際判決中做不到有法可依。因此，有必要將涂鴉作品這種形式單獨規(guī)定在《著作權(quán)法》第三條的作品分類中。同時在《著作權(quán)法實施條例》之中規(guī)定前文所述的關(guān)于涂鴉作品的一些條件。

1.涂鴉作品的內(nèi)容必須符合公序良俗

這是涂鴉作品合法的前提條件。創(chuàng)作者在墻面上創(chuàng)作作品，如果是為了其他目的而進行了大量反動、辱罵、泄恨等宣傳內(nèi)容無疑是一種破壞行為甚至懷有一些不符合社會主義核心價值觀的目的，其行為應(yīng)該受到法律制裁。街頭涂鴉體現(xiàn)出一定的表達自由、創(chuàng)作自由，繪畫者也需要體現(xiàn)出個人獨特的美學見解和思考，也都不得與社會的公共秩序以及基本道德準則觀念相違背。從創(chuàng)作作品的目的來看的話，它所創(chuàng)作出來的作品是為了表達個人美學見解的，由此可知，創(chuàng)作者的作品內(nèi)容是否符合公序良俗應(yīng)該作為判斷其合法性的首要標準。著作權(quán)法應(yīng)該保護符合社會公序良俗的作品。

2.涂鴉作品是否享有著作權(quán)針對的對象必須是作品本身

一些國家在法律中明確規(guī)定涂鴉作品受到法律的保護，但是這種規(guī)定還尚未被所有國家采用。就目前而言，在我國的社會環(huán)境下，將涂鴉作品列為著作權(quán)法保護的客體之一，并沒有脫離現(xiàn)實，也與著作權(quán)法中有關(guān)作品定義的法理學基礎(chǔ)相符合。

（二）運用司法設(shè)置保護涂鴉作品著作權(quán)

在現(xiàn)行審理體制下以及具體審判過程中，當涂鴉作品還未歸入已有法定作品類型時，可以通過目的解釋的法律解釋方法對其進行保護。同時人民法院應(yīng)側(cè)重于以個案裁判方式保護知識產(chǎn)權(quán)，完善司法保護機制，落實“全面賠償原則”。即統(tǒng)一審判標準，從而形成系統(tǒng)化的司法保護機制，在此基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)好權(quán)利人利益和社會公眾利益，以避免利益失衡，提升知識產(chǎn)權(quán)保護強度，維護市場競爭活力。

（三） 運用行政手段救濟涂鴉作品著作權(quán)利

行政執(zhí)法側(cè)重于打擊擾亂市場秩序的知識產(chǎn)權(quán)違法行為，對于個案維權(quán)，可圍繞舉證難、取證難等問題組織開展公益性維權(quán)援助。形成快速受理、快速審查、快速授權(quán)、快速維權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)快速保護維權(quán)體系。依托互聯(lián)網(wǎng)平臺，構(gòu)建統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)案件處理平臺，對于案件精細化區(qū)分。同時轉(zhuǎn)變政府職能，加大知識產(chǎn)權(quán)行政保護措施，以此帶動城市旅游經(jīng)濟發(fā)展和舊城改造項目。

（四）提高全民知識產(chǎn)權(quán)保護意識

很多涂鴉藝術(shù)家本身也缺乏權(quán)利保護意識，涂鴉藝術(shù)家應(yīng)該去登記他們的權(quán)利，將身份和地址向版權(quán)局備案，并在作品上標注（比如留下簽名符號），并要時刻監(jiān)控市場，以防被侵權(quán)。同時，新時代的每個人都應(yīng)該懂得知識產(chǎn)權(quán)的基本法律知識，并通過法律手段保護好自己的知識產(chǎn)權(quán)不被他人非法使用，應(yīng)學會尋求法律手段維權(quán)?，F(xiàn)在大多數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)案件，都是由于犯罪成本低，獲得收益高，才出現(xiàn)大量侵權(quán)行為。我們不僅需要他人尊重我們自身的知識產(chǎn)權(quán)，也需要尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，共同維護整個社會的健康發(fā)展。

五、結(jié)語

以往，涂鴉藝術(shù)謹小慎微地發(fā)展著，如今，涂鴉作品與城市環(huán)境能夠有機結(jié)合。本文從現(xiàn)實出發(fā)，就涂鴉作品的合法性進行了分析，并進一步對涂鴉作品著作權(quán)的保護提出了建議。但仍有許多法律難題有待學界進一步深入研究，在研究的同時有必要立足于我國本土文化，結(jié)合我國國情進行制度設(shè)計，在加強社會主義法治建設(shè)的同時促進我國市場經(jīng)濟發(fā)展。

[注釋]

①李永超.城市中的涂鴉文化：一種空間社會學的解讀[J].美與時代（城市版），2015（07）：109-110.

②《藝術(shù)家班克西》，中國日報網(wǎng)，www.chinadaily.com.cn，2018年11月20日.

③謝蘭芳，郭旭.涂鴉作品的版權(quán)保護理論初探[J].中國版權(quán)，2014（03）：40-44.

④呂曉曉.《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》與美國公共空間中藝術(shù)作品的保護[J].藝術(shù)與投資，2011（10）：60-61.

（作者單位：四川輕化工大學，四川 宜賓 644000）