范丹丹

摘要：當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展如火如荼，其背后的知識產(chǎn)權(quán)問題也浮出水面。重視網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域的著作權(quán)問題，協(xié)調(diào)好多方主體利益關(guān)系，才能更好地促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。對此，重點探討不同網(wǎng)絡(luò)游戲直播類型下的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)法地位、作品類型界定及著作權(quán)權(quán)利歸屬問題，以期對解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)相關(guān)問題有所裨益。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面;著作權(quán);類電影作品

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-5168（2020）12-0098-03

近年來，在“互聯(lián)網(wǎng)+”大背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲這一商業(yè)模式蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，大量資本投資不斷注入網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)和發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲直播便應(yīng)運而生。2018年，中國游戲直播市場實際銷售收入達(dá)到74.4億元，同比增長107.2%，中國游戲直播市場用戶規(guī)模3.0億人，同比增長38.5%。①然而，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)作為一個新生行業(yè)，在其快速發(fā)展的同時也帶來了法律問題，尤其是知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題。由于我國著作權(quán)法未對網(wǎng)絡(luò)游戲這一新事物進(jìn)行明確規(guī)定，因此，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)問題已然成為實務(wù)界和學(xué)術(shù)界爭論的焦點。本文擬從網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的內(nèi)涵界定入手，進(jìn)而探究網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可著作權(quán)性、歸屬作品類型范疇、權(quán)利歸屬等三個相關(guān)問題。

1 網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)概念的界定

1.1 網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的概念

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面與網(wǎng)絡(luò)游戲畫面關(guān)系甚為密切，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的基礎(chǔ)內(nèi)容，所以對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的內(nèi)涵進(jìn)行界定十分有必要。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者設(shè)計的由網(wǎng)絡(luò)游戲各種素材、元素、布景、特定場景等靜態(tài)要素組成的，在游戲玩家（主播）的游戲操作過程中形成的動態(tài)畫面②。但由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法并未對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面在著作權(quán)法中地位作出明確規(guī)定，因此，無論理論界抑或是實務(wù)界，對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)及保護(hù)方式存在較大爭議。

理論界及司法實務(wù)界對此主要存在兩種不同的保護(hù)路徑。第一是將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中滿足獨創(chuàng)性的元素作為獨立的作品進(jìn)行分解作碎片化保護(hù)，如將游戲引擎、游戲操作過程中呈現(xiàn)的人物、場景等、游戲過程中的音樂和游戲的劇情設(shè)計、解讀說明等分別作為軟件作品、美術(shù)作品、音樂作品、文字作品等進(jìn)行個別化保護(hù)。第二，將網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面作為類電影作品進(jìn)行一攬式保護(hù)，即將網(wǎng)絡(luò)游戲在終端設(shè)備上運行所呈現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)游戲畫面歸入類電影作品。對于其著作權(quán)的歸屬者，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為游戲開發(fā)者投入成本大，而且玩家（主播）游戲操作行為產(chǎn)生的不同畫面不會超出游戲本身所預(yù)設(shè)的范圍，只能說是對眾多預(yù)設(shè)可能性中某一種可能的實現(xiàn)，所以其著作權(quán)由游戲開發(fā)者享有。其實，兩種保護(hù)路徑并不是截然對立的，對操作過程中形成的網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面可以將其整體作為類電影作品進(jìn)行保護(hù)，各要素如果滿足著作權(quán)法意義上的作品要件，單獨保護(hù)的這種折中并存的保護(hù)方式也不失為一種好的路徑。

1.2 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的概念

所謂網(wǎng)絡(luò)游戲直播是指游戲玩家操作各類電子游戲通過互聯(lián)網(wǎng)、電視等媒體向公眾進(jìn)行同步傳播，使公眾實時了解玩家使用的游戲策略和在游戲中的進(jìn)展。[1]網(wǎng)絡(luò)游戲直播根據(jù)直播主體和規(guī)模的不同可以分為個人自行錄制的直播和大型競技游戲賽事的直播兩種類型。由于網(wǎng)絡(luò)游戲直播類型的不同，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面所包含的內(nèi)容也會有所不同，兩種類型下形成的直播畫面內(nèi)容將在后面網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可著作權(quán)性部分進(jìn)行介紹。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否具有著作權(quán)性（是否構(gòu)成作品）、歸屬何種類型作品范疇、著作權(quán)權(quán)利屬于何人的問題是涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播在法律方面爭議的焦點問題。

2 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可著作權(quán)性分析

作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。③簡言之，獨創(chuàng)性和可復(fù)制性是構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的作品所不可或缺的兩個要件。其中獨創(chuàng)性又是核心要件。一般認(rèn)為，“獨創(chuàng)性”是指作品具有一定智力創(chuàng)造高度且來源于本人。但是目前我國法律未就獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，因此，對于“獨創(chuàng)性”認(rèn)定就需要結(jié)合作品的創(chuàng)作過程、創(chuàng)作類型以及其他具體細(xì)節(jié)等加以綜合認(rèn)定?！翱蓮?fù)制性”是指“能夠被客觀感知的外在表達(dá)”，即被社會所感知和在一定形式上復(fù)制。“思想”作為抽象的存在，在沒有被外在化的情況下，很難給予法律上的保護(hù)，就如同刑法不懲罰人僅存在于思想層面的犯罪想法一樣，法律也無法對抽象化的“思想”進(jìn)行保護(hù)。著作權(quán)也是同樣道理，只有在大腦中的想法外化為能夠被五官感知的外在表達(dá)時才是著作權(quán)法作品保護(hù)的對象，這也是著作權(quán)法的一個基本原則，即思想表達(dá)二分法。本文探究網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，也必須立足“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”兩個必備要件來認(rèn)定，而且因網(wǎng)絡(luò)游戲直播類型即個人自行錄制直播和大型競技游戲賽事直播的不同其認(rèn)定結(jié)果也存在差異。

2.1 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的獨創(chuàng)性分析

獨創(chuàng)性要件是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否是著作權(quán)法意義上的作品的核心要件，但目前理論界和司法實務(wù)界對其是否具有獨創(chuàng)性并未達(dá)成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面分兩種類型，即個人自行錄制直播和大型競技比賽直播，并對兩種類型下的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的獨創(chuàng)性進(jìn)行分析。

自行錄制的網(wǎng)絡(luò)游戲直播是某一網(wǎng)絡(luò)游戲玩家（主播）將自己操作游戲的過程通過某一直播平臺向公眾展示，并在這個過程中，由自己或者他人進(jìn)行解說，從而保持與圍觀者的實時互動，增加直播的代入感和真實體驗性。個人自行錄制的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面又可分為兩部分，一部分是主播操作游戲時產(chǎn)生的游戲畫面，另一部分是由玩家（主播）的解說、互動等行為組成的小窗口畫面。關(guān)于第一部分，前文已做說明。第二部分對于游戲主播的個人行為，由于其行為不是意在創(chuàng)作，只是與觀眾互動以更好表達(dá)自己游戲操作過程的必要行為，所以這一部分嚴(yán)格意義來說不具有獨創(chuàng)性。從整體上看，自行錄制的游戲直播畫面屬于錄音、錄像制品[2]。

大型電子競技游戲直播以電子競技比賽為主要內(nèi)容，需要投入大量的人力、物力、財力和智力創(chuàng)作。大型競技游戲賽事直播在比賽前，賽事方就需對相關(guān)工作作出固定安排：攝像機(jī)的機(jī)位、背景音樂、燈光、解說、嘉賓等都是按照賽事方導(dǎo)演的“劇本”進(jìn)行。大型電子競技游戲直播下的直播畫面已不是單純的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，為了使賽事直播畫面更加豐富以達(dá)到更佳觀賞效果，賽事前期需要對直播中所要展現(xiàn)的各要素和環(huán)節(jié)進(jìn)行精心策劃和統(tǒng)籌安排，因此，最終在賽事直播畫面中呈現(xiàn)出的現(xiàn)場解說、精彩畫面回放、鏡頭的切換等直播畫面包含有一定的智力成果，具有一定的獨創(chuàng)性，所以大型競技游戲賽事直播畫面符合獨創(chuàng)性的構(gòu)成要件。

2.2 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可復(fù)制性分析

對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否具有可復(fù)制性進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)行類型的區(qū)分并無意義，而且前文已對兩種類型下符合獨創(chuàng)性要件的游戲直播畫面進(jìn)行分析，所以接下來是對大型競技游戲賽事直播畫面的可復(fù)制性的認(rèn)定，只有同時符合獨創(chuàng)性和可復(fù)制性兩個要件才能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品[3]。

全國首例電競游戲賽事糾紛上海耀宇訴廣州斗魚案中，法院在判決中否認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可復(fù)制性。筆者對此持不同意見。不可否認(rèn)，未固定在載體上的作品，在權(quán)利人主張權(quán)利時存在一定的舉證難度，但這是程序法層面的問題，不影響實體權(quán)利的存在。[4]我國著作權(quán)法保護(hù)的作品類型中的口述作品、舞蹈作品、雜技藝術(shù)作品既然都可以通過一定手段保存下來滿足可復(fù)制性的要件，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面亦可。隨著科技發(fā)展，能夠保存文件的手段增多，例如現(xiàn)在所采用的OB功能、屏幕攝影等手段，都可以使游戲直播畫面得到有效固定和保存，所以當(dāng)下對于“復(fù)制”內(nèi)涵的理解也應(yīng)不斷豐富與延伸。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面并不是“曇花一現(xiàn)”，大型競技游戲賽事直播畫面在錄制裝備到位的情況下也可以外在化為客觀的作品。

3 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品類型分析

在分析大型競技游戲賽事直播畫面可以滿足作品的構(gòu)成要件，能夠被定性為著作權(quán)法意義上的作品的基礎(chǔ)上，就要進(jìn)一步探討在著作權(quán)法未對其規(guī)定明確的作品類型的情況下，應(yīng)將其歸屬于何種類型的作品范疇進(jìn)行保護(hù)的問題。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第3條規(guī)定“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”可以獲得保護(hù)?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第4條對“電影及類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的構(gòu)成要件進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)定，其構(gòu)成要件也有兩個：由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成和攝制在一定介質(zhì)上。將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面認(rèn)定為類電影作品進(jìn)行保護(hù)是目前學(xué)術(shù)界的主流觀點。大型競技游戲賽事直播與電影或類電影作品有眾多相同之處，大型競技游戲賽事直播畫面同電影一樣具有“導(dǎo)演”（主辦方）、“演員”（參賽選手或玩家）、故事情節(jié)、背景音樂、場地、攝影、錄音等要素和環(huán)節(jié)，也凝聚了導(dǎo)演、主持人、參賽選手、嘉賓、攝影、燈光等創(chuàng)造性勞動成果，是制作者藝術(shù)觀點和智力創(chuàng)作的結(jié)晶。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的整個音、視頻數(shù)據(jù)產(chǎn)品的制作過程基本類似于電影的攝制過程。這也說明網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面符合電影及類電影作品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”這一要件[5]。但是要想將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面定性為類電影作品，還必須滿足“攝制”這一前提條件。我國著作權(quán)法將“攝制”作為類電影作品的構(gòu)成條件來源于《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定。但隨著科技的發(fā)展，“攝制”一詞的使用產(chǎn)生了滯后性?，F(xiàn)在很多國家已采取做法來彌補(bǔ)這一漏洞，如將類電影作品改為“視聽作品”等。目前我國仍將“攝制”方法作為認(rèn)定電影及類電影作品的標(biāo)準(zhǔn)，已難以滿足當(dāng)今社會科技高速發(fā)展所帶來的豐富多樣創(chuàng)作方式，所以當(dāng)下對“攝制”一詞的范圍應(yīng)作擴(kuò)大化理解。將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面歸于類電影作品范疇的觀點在司法實務(wù)界已有相關(guān)判決案件予以支持，例如上海壯游公司訴被告廣州碩星公司等侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案等。此外，在今年中國人大網(wǎng)公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）中，已將電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品修改為“視聽作品”，意將更多智力成果納入到著作權(quán)法保護(hù)范圍。這表明在著作權(quán)法沒有修改之前，將大型競技游戲賽事直播畫面認(rèn)定為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”進(jìn)行保護(hù)具有一定的合理性，將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面納入到著作權(quán)法保護(hù)范疇也是未來發(fā)展的趨勢[6]。

4 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的權(quán)利歸屬分析

既然網(wǎng)絡(luò)游戲直播中大型競技游戲賽事直播畫面可認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品，可歸入類電影作品范疇，在此基礎(chǔ)上就產(chǎn)生其著作權(quán)的權(quán)利歸屬的問題。由于網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)涉及的利益群體復(fù)雜，包括網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商和運營商、直播平臺、主播以及其他相關(guān)主體等等，因此，解決著作權(quán)歸屬問題對于實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場中各主體之間的良性互動及網(wǎng)絡(luò)游戲市場秩序穩(wěn)定具有重大意義[7]。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第15條規(guī)定“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，影視作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)?！贝笮途W(wǎng)絡(luò)競技賽事直播畫面歸入類電影作品范疇進(jìn)行保護(hù)，其權(quán)利歸屬也可以借鑒電影作品及類電影作品的權(quán)利歸屬規(guī)定，即大型賽事直播畫面的著作權(quán)應(yīng)歸于游戲主辦方。主辦方在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中扮演的角色和所起作用決定了其地位等同于電影作品和類電影作品中的制片人，從賽事直播的前期到賽中再到賽后的的策劃、宣傳、運營、人財物保障以及收尾工作，賽事直播全過程凝聚了主辦方的創(chuàng)造性勞動，所以將此著作權(quán)歸于主辦方才更為合理。

5 結(jié)語

基于著作權(quán)法對獨創(chuàng)性作品保護(hù)的規(guī)定和精神，本文認(rèn)為大型競技游戲賽事直播畫面具有可著作權(quán)性，可歸入類電影作品范疇進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)，其權(quán)利歸屬于賽事主辦方。但在著作權(quán)法未作修改或國家未補(bǔ)充出臺司法律解釋之前，各地對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件仍存在不同的裁判結(jié)果。對此，本文認(rèn)為國家層面應(yīng)綜合考慮專家意見、關(guān)注直播行業(yè)發(fā)展情況，如確有必要應(yīng)在立法上予以回應(yīng)，從而更好的保證網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。

注釋：

① 數(shù)據(jù)來源：《2018年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》.

② 網(wǎng)絡(luò)游戲畫面大多也包含網(wǎng)絡(luò)游戲本身在設(shè)計時所形成的動態(tài)畫面.

③ 《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第2條.

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