葉磊 馬瑤

摘 要：根據(jù)2018年中國(guó)裁判文書網(wǎng)收錄關(guān)于比例原則適用的628份判決書進(jìn)行分析，結(jié)合對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐，適用比列原則解決違章建筑的情形存在不同情形，適用比例原則處理違章建筑的概率小，同時(shí)存在不同情形。

關(guān)鍵詞：比例原則;違章建筑;合理行政原則

一、相關(guān)法律概念的界定

（一）違章建筑物

違章建筑，是指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或違反建筑工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設(shè)，或采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)而占地新建、擴(kuò)建和改建的建筑物。

國(guó)家沒有統(tǒng)一定義，各地方政府則有明確的規(guī)定。

（二）合理行政原則

合理行政原則的主要含義是行政決定應(yīng)當(dāng)具有理性，屬于實(shí)質(zhì)行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動(dòng)。最低限度的理性，是指行政決定應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)有正常理智的普通人所能達(dá)到的合理與適當(dāng)，并且能夠符合科學(xué)公理和社會(huì)公德。

（三）比例原則

比例原則，是指行政機(jī)關(guān)采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。

二、大數(shù)據(jù)研究結(jié)論

（一）案件規(guī)律

通過運(yùn)用數(shù)據(jù)庫(kù)的分析工具，可以通過這類行政案件的管轄法院、審理程序、判決時(shí)間、案件由來等因素，分析得出以下幾個(gè)方面特點(diǎn)：

2002年至2012年間適用比例原則處理違章建筑的案件數(shù)量呈現(xiàn)出平穩(wěn)態(tài)勢(shì)。2013年到2018年，該類案件的審結(jié)數(shù)量呈現(xiàn)井噴式上升狀態(tài)。綜合分析，導(dǎo)致2013年至2018年案件數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢(shì)的原因，主要有兩方面的原因：

一方面，經(jīng)濟(jì)因素起著決定性作用。隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，各地經(jīng)濟(jì)水平不斷提高，城市化進(jìn)程向前推進(jìn)，一些地方為了本區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行了“城中村”的市容整改等項(xiàng)目。通過拆遷將農(nóng)民原有宅基地進(jìn)行最大限度的集中，同時(shí)修建安置房等惠民工程。在這些項(xiàng)目的推進(jìn)過程中，由于執(zhí)法方和行政相對(duì)人不同利益驅(qū)使，雙方矛盾呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)。一些相對(duì)人因自身利益受到侵犯而申請(qǐng)行政復(fù)議或行政復(fù)核，甚至提起行政訴訟。

另一方面，維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)使得行政訴訟案件多發(fā)。隨著中國(guó)法治建設(shè)宣傳的不斷加強(qiáng)，依法治國(guó)、依憲治國(guó)的思想不斷落在實(shí)處，全民的法律意識(shí)不斷增強(qiáng)，使得更多的行政相對(duì)人采用通過法律訴訟的方式來解決一些涉及行政因素的案件。

從審判法院層級(jí)分析出，適用比例原則處理違章建筑的案件中90%以上是由基層人民法院和中級(jí)人民法院來審理，中級(jí)人民法院審理的案件占分析案件1/2以上。原因如下：首先，行政訴訟管轄原則使得案件由基層人民法院受理。其次，所分析案件基本上申請(qǐng)了行政復(fù)議。根據(jù)行政訴訟的地域管轄原則，經(jīng)過復(fù)議的案件由原行政機(jī)關(guān)所在地或復(fù)議機(jī)關(guān)所在地法院管轄。加之，在級(jí)別管轄上，我國(guó)立法者選擇了“就低原則”，以原機(jī)關(guān)的行政級(jí)別來確定管轄法院的級(jí)別。最后，縣級(jí)以上的地方政府作為被告的案件占據(jù)多數(shù)，而且這些案件一般多集中在土地、林地等自然資源爭(zhēng)議、征收征用土地爭(zhēng)議等案件上。同時(shí)，在涉及土地征收征用的的案件中，具體行政行為由于是政府設(shè)置的臨時(shí)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)具體實(shí)施的，而這些臨時(shí)機(jī)構(gòu)不具有行政主體的地位，使得設(shè)置臨時(shí)機(jī)構(gòu)的機(jī)關(guān)成為真正的行政主體，這類機(jī)關(guān)基本為縣級(jí)以上人民政府。根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，縣級(jí)以上的人民政府為被告的案件由中級(jí)人民法院管轄。

案件審理程序上，適用比例原則處理違章建筑的行政案件中有52.3%的案件經(jīng)過了二審程序。主要原因是行政相對(duì)人不服第一審審判結(jié)果以及訴訟利益驅(qū)使部分行政相對(duì)人在其訴訟代理人影響下提起上訴。另一方面，39.72%的案件，一審即告終結(jié)，其原因主要是行政相對(duì)人在法院案件審理過程中清楚地認(rèn)識(shí)到自己的行為違法，知道上訴之后審理結(jié)果也不會(huì)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)變更，從而接受判決。

在審理法院的區(qū)域上，我國(guó)運(yùn)用比例原則處理違章建筑的行政案件，主要出現(xiàn)在南方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海省份;另外，中級(jí)人民法院受理的案件數(shù)量明顯高于其他級(jí)別法院。

合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛，物權(quán)糾紛，行政管理范圍等有關(guān)法律糾紛是這類案件的主要案由，其中完全是由行政因素所引起的案件的數(shù)量?jī)H為189件。由此得出，能適用比例原則來處理違章建筑的案件在分析的案件內(nèi)占比小。同時(shí)，在實(shí)踐中能適用該原則的可能性較低。

（二）違章建筑的法律后果

根據(jù)所分析的判決書，違章建筑的法律后果，主要存在以下情形：（1）自行拆除;（2）部分拆除;（3）城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施;（4）行政機(jī)關(guān)對(duì)于無法拆除的違章建筑或者拆除成本和不良影響大于違法損失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)違章建筑作罰款并保留使用處理;（5）認(rèn)定“違章建筑”錯(cuò)誤所導(dǎo)致的賠償責(zé)任和恢復(fù)建筑物原狀。

（三）支持比例

全部案件中，191例完全維持行政決定，對(duì)違章建筑予以全部拆除;3例支持拆除部分獨(dú)立于現(xiàn)有生活居所且無礙于現(xiàn)有生活居住居所的違章建筑，即部分拆除;35例支持不予拆除，僅對(duì)違章建筑作罰款并保留使用處理。

（四）獲得支持的理由

法院判決給出的理由主要有以下幾點(diǎn)：

（1）行政機(jī)關(guān)的行政程序嚴(yán)重違法，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)存在舉證不能的局面，致使其不能證明自身行政行為的合法性。

（2）違章建筑價(jià)值過大，涉及多方利益，拆除后不符合經(jīng)濟(jì)原則，不利于資源優(yōu)化利用。

（3）事實(shí)不清、證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。

（五）舉證內(nèi)容

（1）在對(duì)予拆除的案件中，行政部門作出行政處罰前，制作了現(xiàn)場(chǎng)照片、筆錄;邀請(qǐng)相關(guān)部門派員到場(chǎng)對(duì)照相關(guān)圖表，確定當(dāng)事人加建、搭建建筑物的位置、面積;制發(fā)行政處罰告知書后，聽取相關(guān)當(dāng)事人陳述申辯意見，征求相關(guān)行政部門意見后，再作出行政處罰決定書，并送達(dá)給相關(guān)行政相對(duì)人，同時(shí)告知行政相對(duì)人有關(guān)的救濟(jì)權(quán)利，符合法定程序。以上各階段的行政文書，均需由行政機(jī)關(guān)予以舉證。

（2）在違章建筑不予拆除的案件或者違章建筑拆除后由于行政執(zhí)法部門嚴(yán)重違反強(qiáng)制性程序規(guī)定未被認(rèn)定行政行為違法，致使行政機(jī)關(guān)的請(qǐng)求被駁回或者相關(guān)行政行為被撤銷。結(jié)合分析的判決書，主要存在以下情形：首先，未履行書面催告等程序，行政部門存在對(duì)部分關(guān)鍵的行政行為舉證不能的局面。其次，執(zhí)法過程中存在行政機(jī)關(guān)未對(duì)當(dāng)事人的相關(guān)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清點(diǎn)并制作財(cái)產(chǎn)證據(jù)清單的過錯(cuò)，致使相關(guān)財(cái)產(chǎn)不能查清。法院結(jié)合舉證分配原則和實(shí)施認(rèn)定的結(jié)果，在一定裁量范圍內(nèi)會(huì)相對(duì)加重行政機(jī)關(guān)部分責(zé)任。

（3）會(huì)計(jì)師事務(wù)所做出的評(píng)估報(bào)告，成為了違章建筑是否予拆除或者予以補(bǔ)償?shù)膮⒖家罁?jù)之一。

（六）法律依據(jù)

（1）違反比例原則，予以國(guó)家賠償情形的法律依據(jù)

根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》第十五條第一款、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，要求在行政賠償訴訟中，原告對(duì)違法行為是否造成實(shí)際損失、具體損失數(shù)額多少承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，不能因?yàn)楸贿`章建筑未辦理相關(guān)審批手續(xù)，對(duì)給原告造成的合法利益損失不予賠償，這樣有縱違法行政之嫌。同時(shí)，也不能因被告的強(qiáng)制拆除行為違法，完全按照原告請(qǐng)求予以支持，這樣不利于對(duì)私搭亂建現(xiàn)象的扼制。因此，不論是行政執(zhí)法者違法，還是行政相對(duì)人違法，司法審判的宗旨是對(duì)所有違法行為均予以懲戒，不能讓違法者獲取非法利益，避免出現(xiàn)因違法成本太低致使違法現(xiàn)象肆意蔓延。

（2）未違反比例原則，違章建筑予以拆除情形的法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，……;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款?！钡诹?guī)定：“建設(shè)單位或個(gè)人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除，可以并處臨時(shí)建設(shè)工程造價(jià)一倍以下的罰款：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的……”

《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施。

（七）不支持的理由

（1）被訴行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。法院不支持適用比例原則的案件數(shù)量占分析案件的74.37%。行政機(jī)關(guān)在處理違章建筑的過程中，實(shí)際操作性強(qiáng)，損害相對(duì)方利益小。行政機(jī)關(guān)處理過程合法合理，并能履行相應(yīng)舉證義務(wù)，則行政相對(duì)人的上訴請(qǐng)求被駁回。

（2）行政相對(duì)人存在過錯(cuò)。行政相對(duì)人由于在訴訟過程中，雖能履行相應(yīng)的舉證義務(wù)，但是舉證本身存在一些行為上的瑕疵，因此根據(jù)公平公正的精神，需承擔(dān)與之過錯(cuò)相適應(yīng)的責(zé)任。因此，當(dāng)事人的部分請(qǐng)求被判駁回。

（3）建筑物本身被定性為違章建筑，適用法律和事實(shí)依據(jù)無誤，且違章建筑并不影響當(dāng)事人日常生活居住條件。不支持不予拆除的案件中，84.72%的案件中的違章建筑均是因當(dāng)事人因?yàn)樽陨聿缓戏ǖ睦婊蛘叱鲇谧约航?jīng)營(yíng)利益而修筑的，不涉及公共利益，同時(shí)予以拆除符合社會(huì)公序。

三、結(jié)語

綜上所述，在我國(guó)法院判決中，適用比例原則處理違章建筑的案件，主要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)且城市化進(jìn)程較快的區(qū)域。完全不予拆除判決大量適用于涉及房地產(chǎn)權(quán)屬糾紛的案件中。同時(shí)我國(guó)法院處理違章建筑的行政案件中還存在適用相關(guān)行政法律原則態(tài)度不明確情形，使得行政相對(duì)人利益得不到法律的救濟(jì)。同時(shí)，部分行政機(jī)關(guān)片面追求行政執(zhí)法的效率，未履行法定程序性要求，實(shí)施的行政行為出現(xiàn)錯(cuò)誤。因此，行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格按照法律規(guī)定，遵守法定程序，實(shí)施行政行為，提高行政執(zhí)法水平，維護(hù)法律尊嚴(yán)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。