許瑩

摘 要：“德主刑輔”思想核心與我國現(xiàn)代刑事政策的目標(biāo)具有高度一致性，論心定罪、親親得相首匿、嚴(yán)懲首惡都給予我國現(xiàn)代刑事政策以啟示。在我國提倡法治與德治相結(jié)合的背景之下，應(yīng)回歸犯罪防治為社會治理的一部分之根本，將具有高契合度道德原則與刑事法律進行有效的融合，實現(xiàn)我國刑事治理效益的最大化。

關(guān)鍵詞：德主刑輔;刑事政策;犯罪治理;德法共治

一、“德主刑輔”的內(nèi)涵及其源流

“以德配天”的思想發(fā)軔于西周時期，周公提出“明德慎罰”，春秋孔子提出“重德輕刑”，再到西漢董仲舒提出了“德主刑輔”。周初統(tǒng)治者汲取商朝因嚴(yán)刑峻法致使亡國的教訓(xùn)，出于維護周朝統(tǒng)治的目的，在以德配天的理念下，提出了“明德慎罰”的刑法思想。這是“以德治國”的萌芽，也是西漢時期“德主刑輔”的思想基礎(chǔ)。

為考察“德主刑輔”內(nèi)涵，須回歸“明德慎罰”思想?！八^明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罰的指導(dǎo)思想和保證，因而強調(diào)‘告汝德之說，于罰之行;所謂慎罰，就是刑罰適中，不亂罰無罪、殺無辜，以免‘怨有同，是叢于厥身，慎罰就是明德的具體落實”。以德而治，為何得以延續(xù)傳承，筆者以為存在以下原因：首先，雖然“明德慎罰”思想依然是特定歷史條件下階級斗爭的產(chǎn)物，但是相對于統(tǒng)治階級濫用刑罰鎮(zhèn)壓，其對維護統(tǒng)治秩序依然具有積極意義;其次，“明德慎罰”改變了單一的刑罰統(tǒng)治模式，用德、刑的二元治理模式緩和司法鎮(zhèn)壓的含義。

春秋時期，孔子提出“重德輕刑”的思想?？鬃诱J(rèn)為“道政齊刑”并不能從本質(zhì)上防止他人不再犯罪，他人僅僅在制度框架下短暫遵守規(guī)則。唯“道德齊禮”，才能從根本上改變他人的劣根性，使之有恥且格，自覺遵守法律而不再犯罪?？鬃犹岢摹爸氐螺p刑”中的“輕刑”，并非旨在消除刑罰，而是反對獨任政刑，反對不教而殺、不教而罰。孔子提倡治國策略應(yīng)重視德禮教化，提高百姓道德素養(yǎng)，從而減少犯罪的發(fā)生，這充分體現(xiàn)了儒家所倡導(dǎo)的“仁”。

先秦儒家沿襲了西周的“禮治”傳統(tǒng)，在治理社會上秉承德禮教化的方式，警惕濫用刑罰而對社會造成的負(fù)面影響。施行德政，慎用刑罰，以教化的方式對待被統(tǒng)治階能夠維護統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，過分崇尚刑罰萬能主義會使刑罰失去其應(yīng)有之效。

到了西漢時期，漢武帝“獨尊儒術(shù)”之后，董仲舒提出了“德主刑輔”學(xué)說，該說也就成為我國古代法乃至整個中華法系的指導(dǎo)思想與基本原則?！暗轮巍钡乃枷胧菍⑷寮椅幕械摹岸Y”、“義”、“仁”、“德”融入到犯罪治理甚至是社會治理當(dāng)中，主張“省刑罰”、“以德去刑”，正如董仲舒所言：“古者修教訓(xùn)之官，務(wù)以徳善化其民，民已大化之后，天下常忘一人之獄矣。”為了論證該說的合理性，董仲舒還運用“天人感應(yīng)”的學(xué)說，以陰陽四時比喻德刑的不可偏廢。他說：“王者欲有所為，宜求其端口于天，天道之大者在陰陽，陽為德，陰為刑，刑主殺而德主生。以此見天之任德而不任刑也?！跽叱刑煲庖詮氖?，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而認(rèn)刑，不順于天，故先王莫之肯定也。”他雖然重視道德上的教化，但并未忽視刑罰的作用，而是提出厚德輕刑。劉向則是提出：“王者尚其德而布其刑，霸者刑德并湊，強國先其刑而后德。夫刑德者，化之所由興也。德者，養(yǎng)善而進闕者也;刑也，懲惡而禁后者也。故德化之崇者至于賞，刑法之甚者至于誅?！蔽鳚h主張禮法并用，經(jīng)過長期的發(fā)展演變，西漢漢武帝時期發(fā)展出來的“德主刑輔”學(xué)說成為了儒家法律思想核心，直至東漢發(fā)展為成熟的德主刑輔的思想，也成為我國往后歷代效仿的封建刑事政策。

所謂德主刑輔，是指要求統(tǒng)治者治理國家必須以禮儀教化為主，以刑事懲罰為輔。存在以下三方面的內(nèi)涵：第一，“德主刑輔”思想依然為封建階級統(tǒng)治思想的一部分，但是它將“德治”思想上升到了國家政策，通過禮儀教化的方式使得統(tǒng)治政策變得相對緩和;第二，“德主刑輔”思想并未忽視刑罰的作用。該思想僅僅將社會治理理念中的兩部分內(nèi)容的主副位置進行了調(diào)整，將禮儀教化作為核心，而刑罰輔之，用制度改革的方式改變形勢政策;第三，“德主刑輔”思想傳承了前代的德治觀念，明確德教的地位高于并優(yōu)先于刑懲，以德教為主那么道德便構(gòu)成了法律評價的準(zhǔn)繩統(tǒng)攝著全部法律規(guī)范。如此以來，德主刑輔思想便作為一項明確的司法原則。

二、“德主刑輔”思想在古代司法中的運用

（一）“論心定罪”的司法原則

“論心定罪”的法則是對傳統(tǒng)禮法的變通。在極度重尊卑禮儀的儒學(xué)律法觀念中，卑犯尊是不可饒恕的重罪，但董仲舒推崇“德主刑輔”，注重罪犯的主觀意志，視情案情可作出“情有可原”免于刑罰的判決?！暗轮餍梯o”思想指導(dǎo)下，司法者更加注重考量行為人是否具有較大的主觀惡性，并結(jié)合相應(yīng)的社會危害性，對行為人進行處斷。當(dāng)行為人并非處于故意實施了犯罪行為，那么就不必要對其進行刑事處罰。

（二）“親親得相首匿”原則

早在奴隸制時期，由宗法制度決定，嚴(yán)禁父子爭訟，所謂“父子將獄是無上下也”。至漢代，統(tǒng)治者根據(jù)孔子提出的“父為子隱，子為父隱”的“仁孝”思想，并根據(jù)“尊尊”、“親親”的倫理道德，從漢宣帝時期，便改變了武帝時期實行的父子、夫婦也不得例外的首匿相坐執(zhí)法。宣帝地節(jié)四年下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于新，仁厚之至也，豈能違之哉。自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐?！贝伺e，在法律中融入了道德人情原則，將人性最為薄弱的環(huán)節(jié)列入法律可以容忍的范圍之內(nèi)?！盀橛H者諱，為尊者諱”在法律不能期待親人之間相互證明有罪情況下，將親親得相首匿作為一項重要的司法原則。

親親得相首匿原則為唐朝所吸納，根據(jù)《唐律疏議·名例篇》記載：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦。夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲、奴婢為主隱，皆勿論......其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律?！贝丝钪贫葘⑼庸藏?shù)挠H屬或者是有服制的親屬納入“相為隱”的主體范疇，擴大了適用者的范圍，充分體現(xiàn)了唐代對刑罰的寬緩與對德治的重視。

（三）嚴(yán)懲首惡

《漢書·孫寶傳》，“孫寶到部，親入山谷，諭告群盜，非本造意渠率，皆得悔過自出，遣歸田里。自劾矯制，奏商為亂首，春秋之義，誅首惡而已?！睗h代為了集中打擊犯罪的首要分子，提取春秋之義中蘊含的嚴(yán)懲首惡的刑法思想，使“刑不淫濫”，更有效地鞏固統(tǒng)治階級的利益。

三、德刑共治：“德主刑輔”對我國刑事政策的啟示

刑事政策是一個國家處理與犯罪相關(guān)問題的基本策略，其核心在于有效地預(yù)防犯罪的發(fā)生。德治與法治相結(jié)合的政策思路，務(wù)求在刑事法律與道德之間取得更好的平衡，達到防治犯罪發(fā)生的目的?！暗轮餍梯o”思想核心與我國現(xiàn)代刑事政策思想的核心高度吻合。

（一）論心定罪與考量行為人主觀惡性

根據(jù)我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論四要件說，其中存在一個要件為主觀方面，也即理論常稱之罪過，其為主觀惡性的重要組成部分。所謂主觀惡性是指，犯罪行為人于犯罪前、犯罪中和犯罪后三個階段，其行為所反映的惡劣思想品質(zhì)。主客觀相統(tǒng)一原則的司法原則將行為人主觀方面所反映出來的性質(zhì)放入司法價值判斷的核心位置，由此形成主觀惡性越大所受懲罰應(yīng)當(dāng)越大，反之越小的司法觀念。當(dāng)行為人實施了一個具有社會危害性的行為，而實施行為時并不具有罪過，法院依然不能認(rèn)定該行為是犯罪行為。

（二）親親得相首匿與不得強制親屬作證

所謂不得強制親屬作證，是指親屬在作證時面臨維護社會倫理親情和實現(xiàn)社會正義的選擇，不可避免地發(fā)生兩者價值的沖突，刑事法律不強制親屬為實現(xiàn)正義而割裂親情，證明自己親屬的罪行。家庭成員之間關(guān)愛扶持是維系家庭關(guān)系的道德準(zhǔn)則。證人作為社會中的一員，通過作證幫助查清案件事實，實現(xiàn)司法正義，是其不可抗拒的法律義務(wù)。當(dāng)證人與刑事訴訟當(dāng)事人具有婚姻、血緣和法律擬制的親屬關(guān)系時，特別是與被告人具有親屬關(guān)系，其同時具備了社會成員與親屬的雙重身份，負(fù)有作證的法律義務(wù)與親屬之間的倫理道德義務(wù)。雖然設(shè)立法定義務(wù)是為了防止基本社會關(guān)系、社會秩序被破壞。但家是最小國，國是千萬家，欲維護社會良好秩序，家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定則是基礎(chǔ)和前提，因此親屬關(guān)系應(yīng)是社會和法律最為重視和最應(yīng)保護的關(guān)系。

正如有論者所言：“一切社會關(guān)系及其交往都無不本乎倫理，其正常運行滲透著倫理，植根于倫理?！币缘轮嗡枷霝楹诵奈覈缎淌略V訟法》第193條確立了不得強迫被告人近親屬到庭的親屬拒證權(quán)條款，但這與親親得首匿原則依然存在差異。而我國香港地區(qū)《訴訟證據(jù)條例》第6條規(guī)定，在夫妻關(guān)系中，并不使夫妻中一方有資格或可予強迫在任何刑事法律程序中為另一方提供證據(jù)或提供證據(jù)指證另一方。

親親得相首匿原則作為德治原則進入了刑事法規(guī)范的視野范圍之內(nèi)，改變了部分證據(jù)規(guī)則，也使得社會關(guān)系中存在的矛盾關(guān)系得以緩和。

（三）嚴(yán)懲首惡與嚴(yán)懲有組織犯罪的首要分子

對于有組織犯罪的首要分子，我國《刑法》保持嚴(yán)厲懲治的態(tài)勢，《刑法》第26條第3款：“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰”和第26條第4款：“對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”。誠然，大部分的有組織犯罪，如黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪，如果沒有了“金字塔頂端”的部分首要分子組織、領(lǐng)導(dǎo)，其他的組織成員將會成為烏合之眾。在道德層面上，有組織犯罪中的首要分子一般都受到人民群眾的唾棄，道德上給予嚴(yán)厲的譴責(zé)，從刑事政策的角度而言，首要分子具有更大的社會危害性和更強的主觀惡性，當(dāng)予更為嚴(yán)厲的刑罰以處斷。伸言之，道德與法律在懲罰首要分子的問題上高度重合。

四、結(jié)語

正如著名刑法家李斯特所言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，我國當(dāng)下的刑事政策需要將德治與法治的精神相結(jié)合。法安天下，德潤人心，“德主刑輔”的思想，取其精華而去其糟粕，我國刑事政策將煥發(fā)更強的生機，更加貼合一般群眾的法感情，為社會大眾所認(rèn)可與尊重，為社會的長治久安提供保障。

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