李煒

摘要《民法典》正式頒布并將于2021年1月1日正式實施，作為中國法制史上具有劃時代意義的《民法典》，必然會對當(dāng)下的不動產(chǎn)登記工作產(chǎn)生一定影響。分析其應(yīng)調(diào)整的內(nèi)容和改變，提出幾點(diǎn)個人意見與建議。

關(guān)鍵詞：《民法典》;不動產(chǎn)登記;影響

中圖分類號：F293

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-9138-（2020）07-0018-21

收稿日期：2020-06-15

1總則篇

1.1限制民事能力人年齡的調(diào)整

《民法典》第19條將無民事行為能力人和限制民事行為能力的年齡界限從原來的10周歲下調(diào)為8周歲，并且明確了其可以“獨(dú)立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為”。而目前《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）第11條“無民事行為能力人、限制民事行為能力人申請不動產(chǎn)登記的，應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人代為申請”的規(guī)定在今后是否會因此而進(jìn)行修訂需要下一步明確，例如是否可能修改為“無民事行為能力人、限制民事行為能力人申請?zhí)幏植粍赢a(chǎn)登記的，應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人代為申請”，以便將登記規(guī)則和《民法典》的精神對應(yīng)，當(dāng)然也可能基于申請不動產(chǎn)登記屬于較為復(fù)雜的民事行為而不予改變原規(guī)定。

1.2臨時監(jiān)護(hù)人的確定

《民法典》第31條第3款規(guī)定，根據(jù)本條第1款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門門擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人。此條解決了監(jiān)護(hù)人有爭議時的臨時監(jiān)護(hù)問題，即有關(guān)當(dāng)事人在對監(jiān)護(hù)人資格有爭議而進(jìn)行訴訟的時候，需辦理被監(jiān)護(hù)人不動產(chǎn)登記的代理人資格認(rèn)定問題。

2物權(quán)篇

2.1利害關(guān)系人使用登記資料的規(guī)定

《民法典》第219條規(guī)定，“利害關(guān)系人不得公.開、非法使用權(quán)利人的不動產(chǎn)登記資料”。

本條新增的法條從內(nèi)容上來看是與不動產(chǎn)登記工作無關(guān)的，但筆者建議不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在出具相關(guān)不動產(chǎn)登記資料時予以提示，非法公開、使用本查詢資料的承擔(dān)相應(yīng)法律后果。

2.2預(yù)告失效期的修訂

《民法典》第221條將預(yù)告失效期從原來的3個月修改為90日，如今后的登記規(guī)則不修訂的話，從登記的角度來看對不動產(chǎn)登記沒有實質(zhì)性的影響，因為不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)無主動注銷預(yù)告登記的權(quán)利。

2.3遺贈取得物權(quán)規(guī)則的修正

《民法典》第230條中將原《物權(quán)法》第29條中有關(guān)受遺贈取得物權(quán)自受遺贈開始時發(fā)生效力的條款予以刪除，其因為從本質(zhì)上來說繼承是一種法律事實行為，而遺贈是一種民事法律行為，屬于兩種不同的法律關(guān)系，因此在此處予以糾正刪除。

而在原《繼承法》第25條和《民法典》第1124條第2款均有“受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后60日內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示;到期沒有表示的，視為放棄受遺贈”的規(guī)定。

2.4共有不動產(chǎn)規(guī)則修訂

《民法典》第301條中關(guān)于共有不動產(chǎn)的規(guī)定中，除了原有處分或者重大修繕不動產(chǎn)需要三分之二以上按份共有或者全體共同共有人同意以外，新增了變更不動產(chǎn)性質(zhì)或者用途也需要執(zhí)行以上規(guī)則的規(guī)定。

在《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》（以下簡稱《規(guī)范》）2.1.3中是允許用途變更由部分共有人提出申請的，對性質(zhì)變更未作出明確的規(guī)定。此規(guī)則在《民法典》正式實施后即使自然資源部未及時修訂也因其與上位法沖突而不得適用，但基于《民法典》的規(guī)定當(dāng)事人另有約定的除外。

2.5按份共有人轉(zhuǎn)讓份額規(guī)則修訂

在原《物權(quán)法》第101條僅規(guī)定了按份共有人在轉(zhuǎn)讓份額時，其他共有人有優(yōu)先購買權(quán)，而《民法典》第306條則更為具體地規(guī)定了轉(zhuǎn)讓份額共有人的通知義務(wù)和其他共有人需在合理期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。

現(xiàn)行《規(guī)范》中對此的要求是如受讓人非原按份共有，人的，需提交其他共有人同意的書面材料。預(yù)計此規(guī)定會作出修正，存在被轉(zhuǎn)讓人承諾替代的可能性。

2.6承包經(jīng)營權(quán)期限規(guī)則修正

《民法典》第332條刪除了特殊林木的林地承包期可由國務(wù)院林業(yè)主管部門門批準(zhǔn)延長的規(guī)定，并明確了耕地、草地、林地承包期限屆滿按照農(nóng)村土地承包的法律繼續(xù)承包。將承包規(guī)則變動的明確為需法律規(guī)定，進(jìn)一步保障了承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性。

2.7承包經(jīng)營權(quán)規(guī)則修正

《民法典》第334條將原《物權(quán)法》第128條中土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)轉(zhuǎn)包的規(guī)定予以刪除，與《農(nóng)村土地承包法》第17條的規(guī)定相銜接。其刪除了流轉(zhuǎn)期限不得超出剩余承包期并不代表今后的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)可以超出期限，而是明確土地承包權(quán)人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定，即《農(nóng)村土地承包法》第33、34條的規(guī)定互換和轉(zhuǎn)讓均屬于本集體組織內(nèi)部行為，不是對外流轉(zhuǎn)。

2.8土地經(jīng)營權(quán)規(guī)則修正

根據(jù)國家所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置的法律規(guī)定，非本集體組織成員流轉(zhuǎn)的不是承包經(jīng)營權(quán)，而是土地經(jīng)營權(quán)。需要特別注意的是，根據(jù)《民法典》第339條和342條的規(guī)定可以看出，家庭承包經(jīng)營權(quán)和其他方式承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)設(shè)立土地經(jīng)營權(quán)是有區(qū)別的，其他方式承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)可用抵押方式流轉(zhuǎn)。

新增的《民法典》第341條的規(guī)定也是延續(xù)了土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)登記對抗制度。而《民法典》第342條規(guī)定其他方式取得承包經(jīng)營權(quán)要流轉(zhuǎn)的，需先經(jīng)依法取得權(quán)屬證書，這是在原來的規(guī)定中沒有的。

2.9住宅建設(shè)用地續(xù)期規(guī)則修正

《民法典》第359條新增了續(xù)期費(fèi)用的繳納或者減免，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理的規(guī)則，此規(guī)則對今后登記的影響目前無法判斷。從正常登記程序上來看，登記機(jī)構(gòu)是不應(yīng)當(dāng)去審查出讓金的繳納問題，因為自然資源局作為出讓一方又作為登記機(jī)構(gòu)，本身在出讓金未依法繳納的時候就不應(yīng)當(dāng)給土地使用權(quán)人發(fā)放申請手續(xù)。

2.10居住權(quán)的設(shè)立

《民法典》第366條到371條為新的用益物權(quán)居住權(quán)的章節(jié)，對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)來說是新增的登記種類，其與土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)地役權(quán)并列。居住權(quán)有幾大特點(diǎn)：（1）居住權(quán)并非是普通住宅租賃合同的轉(zhuǎn)換，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承，而普通租賃合同是允許轉(zhuǎn)租和繼承租賃合同的;（2）居住權(quán)還可以通過遺囑的方式來設(shè)立，其立意是為了保護(hù)家庭中弱勢群體，但并非只能為家庭成員而設(shè)立，因而正常情況下設(shè)立過居住權(quán)的住宅不得出租，當(dāng)事人另有約定的除外;（3）居住權(quán)一般是無償?shù)?，?dāng)時另有約定的除外。

2.11擔(dān)保合同類型規(guī)則的修訂

《民法典》第388條將非典型擔(dān)保正式納人擔(dān)保合同的范圍之內(nèi)，為各類法律沒有禁止的擔(dān)保行為進(jìn)行兜底，例如現(xiàn)在實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的保理合同、融資擔(dān)保合同等，都屬于合法的擔(dān)保行為。因此對于不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)來說，今后在辦理不動產(chǎn)抵押登記業(yè)務(wù)時，不用對擔(dān)保功能是否可以辦理抵押進(jìn)行審查，除非有其他法律規(guī)定明確禁止該擔(dān)保行為。

2.12海域使用權(quán)抵押

《民法典》第395條規(guī)定的可以抵押財產(chǎn)的范圍將原《物權(quán)法》第180條中其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)刪除，改成了海域使用權(quán)。海域使用權(quán)的抵押其實不是新鮮事物，其雖然在原來的法律體系《擔(dān)保法》《物權(quán)法》甚至《海域使用管理法》中并未規(guī)定為可以抵押的物權(quán)，不過早在2006年國家海洋局頒布的《海域使用管理規(guī)定》第41條和《規(guī)范》14.1.2抵押財產(chǎn)范圍中也將其列為可以依法抵押的不動產(chǎn)。不過令人奇怪的是，雖然《民法典》編撰時在第328條中沿用原《物權(quán)法》第122條明確的“依法取得的海域使用權(quán)受法律保護(hù)”，卻并未像居住權(quán)一樣將其單列為用益物權(quán)，希望在今后的立法修訂時可以考慮予以單列。

需要特別注意的是，其他方式取得承包經(jīng)營權(quán)雖被刪除了，但并不意味著不能抵押了，因其在《農(nóng)村土地承包法》第53條明確其可以抵押，也符合《民法典》第395條的規(guī)定。

2.13禁止抵押財產(chǎn)范圍的規(guī)則修訂

《民法典》第399條不得抵押范圍對原《物權(quán)法》第184條不得抵押的公益設(shè)施的規(guī)則進(jìn)行了修訂，從此規(guī)則分析，今后營利性的企業(yè)法人擁有的教育、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施應(yīng)該是可以抵押了。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在實務(wù)審查時應(yīng)注意兩點(diǎn)：（1）抵押人的營利性;（2）土地使用權(quán)的有償性。兩者具全的方可辦理抵押。另外將耕地從禁止抵押范圍中予以刪除，也為以耕地設(shè)立的承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)正常抵押留下了空間。

2.14抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則修訂

《民法典》第406條對《物權(quán)法》第191條的規(guī)則進(jìn)行了修訂，明確“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償”。

此規(guī)則的修訂必然導(dǎo)致《細(xì)則》《規(guī)范》的規(guī)則變化，，《民法典》實施后帶押過戶將不受限制，但具體操作時登記機(jī)構(gòu)是否需要審查抵押人的通知義務(wù)，需看今后規(guī)則的修訂。筆者建議自然資源部在修訂規(guī)則時最好是不審查。

2.15集體土地抵押規(guī)則修正

《民法典》第418條將《物權(quán)法》第201條進(jìn)行了修正，明確了“集體土地使用權(quán)可以依法抵押”，也為進(jìn)一步擴(kuò)大集體建設(shè)用地抵押留下余地，可能在未來不限于承包經(jīng)營權(quán)和集體企業(yè)廠房及其所占土地集體土地使用權(quán)才能抵押，其他合法主體擁有的集體建設(shè)用地及其房屋均可以設(shè)立抵押。結(jié)合《民法典》第398條規(guī)定可以看出，集體建設(shè)用地的土地使用權(quán)是不能單獨(dú)設(shè)立抵押權(quán)的。另外需要特別強(qiáng)調(diào)的是，宅基地和集體建設(shè)用地屬于不同用益物權(quán)，此規(guī)定并不意味著宅基地可設(shè)立抵押權(quán)，在《民法典》第399條中也明確了宅基地禁止抵押。

3繼承篇

3.1喪失繼承權(quán)規(guī)則的修訂

《民法典》第1125條對原《繼承法》第7條的喪失繼承權(quán)規(guī)則進(jìn)行了重大修訂，主要有三方面的變化。一是增加了以欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設(shè)立、變更或者撤回遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的，也喪失繼承權(quán);二是被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人不喪失繼承權(quán);三是受遺人故意殺害被繼承人的喪失受遺贈權(quán)。

3.2繼承人范圍規(guī)則的修訂

《民法典》第1128條修訂了《繼承法》第11條的代位繼承的規(guī)則，增加了“被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承”。其立意是盡可能地避免財產(chǎn)無人繼承的情況出現(xiàn)。

3.3遺囑形式規(guī)則的修訂

《民法典》第1136、1137條新增了兩種遺囑設(shè)立形式，即打印遺囑和錄像遺囑，并改變了《繼承法》第20條所確定的公證遺囑優(yōu)先的規(guī)定，即無論什么類型的遺囑，以最后的一份為準(zhǔn)。

3.4《民法典》確立了轉(zhuǎn)繼承規(guī)則

在之前的《繼承法》中是沒有規(guī)定轉(zhuǎn)繼承的，原來的轉(zhuǎn)繼承是規(guī)定在《繼承法司法解釋》第52條中，本次法典編纂的時候?qū)⑵鋸乃痉ń忉屔仙搅朔梢?guī)定。

本次《民法典》繼承篇中其實還有一些修訂的地方，如新增了遺產(chǎn)管理人、非集體組織成員的無主財產(chǎn)歸國有但需用于公益事業(yè)等，與登記的關(guān)系不大。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在《民法典》正式實施之后，關(guān)鍵還是在于如何解決無法院、繼承權(quán)公證時應(yīng)如何辦理繼承登記。筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)遵循全體法定繼承人到場確認(rèn)的規(guī)則來處理，無論是否有遺囑，是什么形式的遺囑，都應(yīng)當(dāng)讓全體法定第一順位的繼承人或者其代為繼承人、轉(zhuǎn)繼承人到場確認(rèn)繼承財產(chǎn)的分配方可辦理。此外，如今后的不動產(chǎn)登記規(guī)則修訂時無明確無主財產(chǎn)的登記規(guī)則，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)請示當(dāng)?shù)卣鞔_無主財產(chǎn)的歸屬。

4其他

其他篇幅的規(guī)則修訂與不動產(chǎn)登記無直接關(guān)系，故筆者不一一分析。在《民法典》中還有一些用詞上面的修訂如將全部的“單位”修改為“組織”、“期間”修改為“期限”、“但”修改為“但是”、所有原來用“月”的均替換為“日”、“已”改成“已經(jīng)”，等等。除“月”改“日”會影響權(quán)利期限的計算以外，均不改變法條的本質(zhì)，因此不予贅述。

可以預(yù)見的是，在《民法典》正式實施之前，自然資源部應(yīng)該會對現(xiàn)行登記規(guī)則進(jìn)行修訂，各地除需加強(qiáng)對《民法典》知識學(xué)習(xí)之外，提前進(jìn)行登記軟件的升級也是必然之舉。