郭安慧

作為中華人民共和國的首個“法典”，民法典凸顯了民法作為人法對老百姓的人文關(guān)懷。如婚姻家庭編則更關(guān)注家庭成員之間的情感，強(qiáng)調(diào)優(yōu)先考慮家庭成員的意愿；為弱勢群眾提供基本居住權(quán)等。

本文將結(jié)合婚姻家庭糾紛的司法實(shí)踐討論離婚時的居住權(quán)運(yùn)用問題。在婚姻法廢止、民法典生效后，離婚時生活困難的一方可獲得居住權(quán)幫助嗎？

婚姻法司法解釋（一）與民法典中的居住權(quán)是否相同？

其實(shí)居住權(quán)這個概念并不是在民法典中首次出現(xiàn)的，早在2001年12月25日的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》法釋〔2001〕30號第27條中就出現(xiàn)了。

最高人民法院婚姻法司法解釋(一)第27條規(guī)定,婚姻法第四十二條所稱“一方生活困難”，是指依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏?，一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。

該規(guī)定的目的是為了解決離婚時沒有住房的一方（通常是女方）的實(shí)際困難。這種居住幫助體現(xiàn)了居住權(quán)屬于用益物權(quán)中的人役權(quán)這一特點(diǎn)。所謂人役權(quán)，是指為特定人的利益而利用他人之物的權(quán)利。根據(jù)大陸法系國家民法，居住權(quán)是在他人的住房之上設(shè)定的權(quán)利，而且此種權(quán)利僅僅是為特定個人設(shè)立的，該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓也不得繼承，只能由權(quán)利人享有該權(quán)利。

同樣，我國的老年人權(quán)益保障法第十六條的規(guī)定也體現(xiàn)了這種法律性質(zhì)，第十六條規(guī)定：贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)妥善安排老年人的住房，不得強(qiáng)迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋。這種居住權(quán)的規(guī)定在司法實(shí)踐中發(fā)揮著撫養(yǎng)、救助的功能。

但是，我們認(rèn)為《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第27條的規(guī)定，在當(dāng)時具有一定的時代背景。根據(jù)梁慧星老師的觀點(diǎn)，在那時，對于城市居民來說，我國曾經(jīng)長期實(shí)行公房制度，對于雙職工家庭，通常是由男方單位分配住房或提供單位政策性住房或福利房。雙職工夫妻離婚時，因為政策原因，法院無法將該住房判歸女方所有，女方就面臨沒有地方居住的問題。

其實(shí)，根據(jù)婚姻家事判例的研究發(fā)現(xiàn)，在廣大農(nóng)村，也同樣面臨這樣的問題。在老百姓的物質(zhì)生活水平不高的情況下，一般宅基地和地上建筑物大部分都是登記在戶主名下，這個戶主就是男方的父親。

對于經(jīng)濟(jì)困難的家庭，若夫妻雙方離婚，女方就面臨沒有地方居住的問題，而且很多女方還可能帶著孩子。這種情況下，法院的解決辦法就是判決女方暫時在原來雙方共同居住的房屋中居住一段時間。這種居住，當(dāng)然不是永久的居住，只是暫時的居住。因為夫妻雙方在離婚后并無相互扶養(yǎng)的義務(wù)，而是給離婚后生活困難一方提供適當(dāng)幫助的義務(wù)，這種幫助一般認(rèn)為是以維持困難方當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠟橄蕖?/p>

因此，司法實(shí)踐中這種暫時的居住大部分是由法院判決，并不是雙方協(xié)議，也不需要到房屋登記部門進(jìn)行登記。該規(guī)定在當(dāng)時對依法保護(hù)弱勢一方特別是婦女兒童的權(quán)益，具有積極意義。

但是，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和我國商品房制度的改革，很多家庭都有了商品房。對于家庭僅有一套商品房的，可以由獲得商品房的一方向另一方支付金錢補(bǔ)償?shù)姆绞剑蛲ㄟ^法院拍賣商品房，由夫妻雙方分割拍賣款的方式，在離婚時獲得資金支持，因離婚導(dǎo)致生活困難的案例極少出現(xiàn)。這種變化，在我國的婚姻法司法解釋（三）就能發(fā)現(xiàn)，當(dāng)今大量的離婚糾紛案件中都有不動產(chǎn)的分割問題。

對于商品房發(fā)展不成熟的農(nóng)村地區(qū)，我們通過判例研究發(fā)現(xiàn)，大部分法院是通過支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞絹韼椭щy一方。

而且，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，因為居住權(quán)作為實(shí)現(xiàn)“居者有其屋”的法律措施與手段，能夠在以房養(yǎng)老、住房制度改革等多方面發(fā)揮作用。原來我國的《〈物權(quán)法〉草案》四次審議稿中，也曾有過“居住權(quán)”的條文，在該草案中，此一權(quán)利被界定為：因各種原因為家庭成員以外的人設(shè)立的長期居住的權(quán)利，并不適用婚姻家庭、租賃所產(chǎn)生的居住關(guān)系。

>>北京安通律師事務(wù)所律師郭安慧 作者供圖

雖然物權(quán)法最終沒有采納該條款，但是，最終，我國民法典的物權(quán)編對居住權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)民法典對居住權(quán)的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，居住權(quán)只能通過書面合同或遺囑設(shè)定，以登記為權(quán)利設(shè)立的要件。是屬于意定居住權(quán)，而不是法定居住權(quán)。我認(rèn)為，我國民法典關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的人役權(quán)限制。

民法典時代，離婚時法院能否直接判決設(shè)立居住權(quán)？

現(xiàn)在我們假設(shè)有這樣一個案例：

甲起訴與乙離婚，法院判決雙方離婚。因離婚后，乙生活困難且無住房，法院能否依據(jù)民法典第一千零九十條的規(guī)定，在作出的離婚判決中判令甲在其所有的房屋上為乙設(shè)立居住權(quán)？

雖然有很多學(xué)者認(rèn)為，法院是可以通過判決的方式設(shè)立居住權(quán)，但是，我認(rèn)為是不可以的。首先，民法典已經(jīng)明確規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立方式是書面合同或遺囑，沒有規(guī)定法定設(shè)立居住權(quán)的情形。其次，民法典第一千零九十條規(guī)定，對困難一方的幫助辦法由雙方協(xié)議，協(xié)議不成的，才由法院判決。也就是說，關(guān)于居住權(quán)的問題，甲和乙是可以通過協(xié)商設(shè)立居住權(quán)的，若甲和乙在離婚訴訟中不能達(dá)成居住權(quán)的協(xié)議，說明享有房產(chǎn)的一方不同意在該不動產(chǎn)上設(shè)立居住權(quán)這一權(quán)利限制，或雙方在離婚后根本沒有共同居住的意愿。若直接判決設(shè)立居住權(quán)，可能嚴(yán)重違背雙方的意愿，本來夫妻關(guān)系發(fā)展到離婚階段，大部分已無法再繼續(xù)共同居住在一起的，若法院強(qiáng)行判決，反而使男女雙方的矛盾更加惡化。第三，法院可以通過我們前述提及的多種方式要求一方向困難方提供經(jīng)濟(jì)幫助，幫助經(jīng)濟(jì)困難的一方解決居住問題，而不是強(qiáng)制通過判決設(shè)立居住權(quán)的方式向困難一方提供幫助。

所以，我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，法院應(yīng)根據(jù)案件具體情況確定對離婚時困難方的“幫助”的形式，而不宜直接判決設(shè)立居住權(quán)。

居住權(quán)在婚約財產(chǎn)協(xié)議和離婚協(xié)議中如何應(yīng)用？

雖然我們認(rèn)為人民法院不宜通過判決方式設(shè)居住權(quán)，但民法典關(guān)于居住權(quán)的設(shè)立，為居住權(quán)的應(yīng)用提供了多種應(yīng)用場景。例如夫妻雙方可以在夫妻財產(chǎn)協(xié)議中約定居住權(quán)，也可以在離婚協(xié)議中約定居住權(quán)。以下是我們常見的應(yīng)用場景：

第一種情形：男女結(jié)婚，房產(chǎn)作為婚前財產(chǎn)為個人所有，要不要加名，往往帶來諸多家庭矛盾。如今居住權(quán)的存在，提供了新的解決方案：也即給另一方居住權(quán)，而不用讓出所有權(quán)。

第二種情形：男女雙方結(jié)婚后，僅有一套住房，離婚時，雙方均無資金再另行購買一套房，雙方均希望獲得房屋的所有權(quán)，或者一方也無資金向另一方支付房產(chǎn)分割的補(bǔ)償款。若雙方能夠協(xié)商一致，由一方獲得房屋所有權(quán)，另一方獲得居住權(quán)的方式來解決雙方的矛盾。

第三種情形：男女雙方離婚，雖然各自有居所，但是因為孩子處于特殊時期（例如即將升高三），父母雙方為了孩子的身心健康，都希望共同陪伴孩子一段時間。若男女雙方能夠協(xié)商一致，則可通過一方獲得一段時間的居住權(quán)的方式，達(dá)到雙方在一段時間內(nèi)共同陪伴孩子的愿望。

當(dāng)然，由于我國司法實(shí)踐中居住權(quán)制度并不成熟，民法典的規(guī)定也并不詳細(xì)，需要廣大法律工作者在實(shí)踐中進(jìn)行摸索。

但是，居住權(quán)條款將會被大量運(yùn)用到夫妻財產(chǎn)約定當(dāng)中，影響夫妻雙方對房屋的支配。它的出現(xiàn)，勢必會對家事法律產(chǎn)生重大影響。

對于如何應(yīng)對可能出現(xiàn)的問題，將是立法者和每一位家事法律探索者需要思考的話題。