岳恒 張小榮

關(guān)鍵詞：明治政府;外國(guó)專家;法制建設(shè);立法活動(dòng)

法制由法典、法官、法律機(jī)構(gòu)和程序等構(gòu)成。它是整個(gè)文化或文明，尤其是整個(gè)哲學(xué)，以及歷史傳統(tǒng)的產(chǎn)物。而法制化則是近代化的一個(gè)重要方面——政治民主化的全面體現(xiàn)和成熟標(biāo)志，也是由“人治”的傳統(tǒng)社會(huì)向“法治”的近代國(guó)家轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵所在?？梢哉f(shuō)，在一個(gè)國(guó)家的近代化建設(shè)當(dāng)中，法律的構(gòu)建是至關(guān)重要的。日本傳統(tǒng)法律粗陋、不完備，不符合民主、自由、平等的近代理念，而要完成向近代國(guó)家的轉(zhuǎn)型，建立一整套符合近代意義的法律體系是當(dāng)務(wù)之急。

一、日本近代法制建設(shè)的啟動(dòng)

在開國(guó)之前，日本的法律狀況不但十分混亂，而且刑罰也極為苛刻，個(gè)人權(quán)利被極度輕視?？梢哉f(shuō)，作為東亞國(guó)家的日本自封建時(shí)代開始就基本照搬中國(guó)的法律制度，該國(guó)封建法律從體系到內(nèi)容都深受中國(guó)封建法律制度及其法律文化的強(qiáng)烈影響。在形式上諸法混一，民刑不分，沒(méi)有獨(dú)立、完整而有效的法律體系。后來(lái)德川幕府為了鞏固自己的統(tǒng)治地位，在政治和法律上采取了一系列措施，形成了一套完整的、以幕府為核心、諸藩為支柱的統(tǒng)治體制。就法律而言，此時(shí)的法律形式主要是幕府法和藩法。

在幕藩二級(jí)體制下，各藩大名雖然名義上都是幕府將軍的屬臣，但事實(shí)上他們?cè)诟髯缘念I(lǐng)地內(nèi)，都享有一定程度上的立法、行政與司法大權(quán)。由于西南各藩致力于發(fā)展海外貿(mào)易而日益強(qiáng)大起來(lái)，為了便于統(tǒng)治以及維持這一松散的聯(lián)邦，幕府便在各藩遵守幕府法律的基礎(chǔ)上，允許其在領(lǐng)地內(nèi)制定相關(guān)法律規(guī)范。與此同時(shí)，由于成文法比較少，各地廣泛使用習(xí)慣法，導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一、判刑標(biāo)準(zhǔn)各異的弊端，這就使得建立一套通行全國(guó)的法律體系成為時(shí)代發(fā)展的需要。而且無(wú)論民事訴訟、刑事訴訟，均采用非公開的一審制，其中刑事審判中廣泛使用拷問(wèn)制度[1]（P126）。

就在這種情況下，日本的法制近代化進(jìn)程悄然起步，它是在西方列強(qiáng)持續(xù)沖擊作用下的產(chǎn)物。開國(guó)之后，日本的司法和海關(guān)主權(quán)仿佛一夜之間轉(zhuǎn)交他人。而隨著日本與西方列強(qiáng)之間交往的不斷加深，由于缺少近代法制的有力支撐，使日本在外國(guó)人面前難以維護(hù)自身的合法權(quán)益。當(dāng)時(shí)的日本外務(wù)大臣井上馨與英國(guó)公使的一段對(duì)話就很能說(shuō)明日本因?yàn)樽约悍刹煌陚涠馐艿谋扒c無(wú)奈。井上說(shuō)：“為了我們作為獨(dú)立國(guó)家的面子，希望能恢復(fù)關(guān)稅自主權(quán)?！庇?guó)公使回答：“你的話很有道理，我們當(dāng)然贊成，但是與此同時(shí)，我們也希望（貴國(guó)政府）給英國(guó)人在日本境內(nèi)雜居和自由經(jīng)營(yíng)的特權(quán)?！本险f(shuō)：“可以，但外國(guó)人都要服從我們的法律?！庇?guó)公使問(wèn)：“日本人的法律是什么樣的法律？請(qǐng)拿來(lái)一覽。”井上頓時(shí)語(yǔ)塞，因?yàn)槿毡具€拿不出可供對(duì)方一覽的法律[2]（P45）。由此不難看出，近代法制的缺失極大地阻礙了日本邁向近代國(guó)家的步伐，而在明治初年，日本過(guò)去與歐美列強(qiáng)簽訂的一系列不平等條約依然存在著，這同時(shí)嚴(yán)重威脅著民族獨(dú)立以及本國(guó)工商業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，如何收回喪失的民族權(quán)益，與各國(guó)締結(jié)平等互利之新約，便成為新政府外交上的重要課題。由此開始，明治政府開始著手編纂包括民法典在內(nèi)的各種近代法典。

在正式著手編纂本國(guó)近代法典之前，明治政府首先于1871年7月設(shè)置司法省，以其作為全面主管法制建設(shè)的機(jī)構(gòu)。另一方面，為了盡快培養(yǎng)本土法律領(lǐng)域的專門人才，又在司法省下面成立一些法律速成科。在這些培訓(xùn)班里，開設(shè)有法理學(xué)、法學(xué)通論、憲法、行政法、訴訟法、刑法、商法、國(guó)際法等課程，司法省聘請(qǐng)來(lái)自歐美國(guó)家的法律專家進(jìn)行講授，系統(tǒng)傳授近代法律知識(shí)。這些外國(guó)專家還積極協(xié)助翻譯西方近代法典，比如當(dāng)時(shí)擔(dān)任正院 法律顧問(wèn)的荷蘭人維爾貝克（Guido Verbeck，1830——1898）就翻譯了大量歐美法律文書，為日本近代法制建設(shè)奠定了重要的思想與理論基礎(chǔ)。

二、外國(guó)法律專家與日本近代立法活動(dòng)

為了盡快實(shí)現(xiàn)在本國(guó)建設(shè)一套完備的近代法律體系的目的，明治政府聘請(qǐng)了大批來(lái)自歐美國(guó)家（早期主要來(lái)自法國(guó)）的法律專家擔(dān)任政府部門和各級(jí)司法機(jī)關(guān)的顧問(wèn)，并給本國(guó)司法人員和政府公務(wù)員講解法律知識(shí)，提供法律方面的咨詢。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，明治政府于1871～1889年期間在法律領(lǐng)域主要雇用了24名外籍專家。以1880年為界，前段時(shí)間（1871～1880年）有17人，后段時(shí)間（1881～1889年）有7人。在前一段時(shí)期內(nèi)法國(guó)專家以9人占據(jù)多數(shù)，而在后一段時(shí)期內(nèi)德國(guó)專家則占有主導(dǎo)地位，有5人在政府官?gòu)d從事法律工作。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，在移植西方近代的法律過(guò)程中，日本在明治初期主要學(xué)習(xí)法國(guó)的法律制度，而隨著時(shí)間的推移轉(zhuǎn)而向德國(guó)取經(jīng)。

這些接受明治政府邀請(qǐng)的外國(guó)專家們的建議與答疑解惑對(duì)于日本迅速吸收西方法律精神和法制構(gòu)建起到了極為關(guān)鍵的作用。在其服務(wù)期間，這些外國(guó)專家提出的眾多建議絕大多數(shù)都為明治政府所采納與接受，對(duì)日本法制及法律近代化貢獻(xiàn)頗多。而其中最重要的是他們?cè)谌毡窘芍贫ㄟ^(guò)程中的巨大作用。

在眾多來(lái)到日本工作的外國(guó)法律專家當(dāng)中，法國(guó)人博索納德（Boissonade，1825—1910）與德國(guó)人羅埃斯勒（Hermann Roesler，1834—1894）無(wú)疑是最具有代表性的。前者對(duì)日本的法學(xué)教育、立法、外交等都作出過(guò)很大的貢獻(xiàn)，并且直接推動(dòng)了日本刑法、治罪法（即刑事訴訟法）及民法的起草制定工作;而后者則為頒定明治憲法、為日本最終建立起模仿德國(guó)的君主立憲政體具有重要影響。

（一）博索納德 與日本近代法典的起草

博索納德之前曾在巴黎為來(lái)法國(guó)留學(xué)的幾名日本學(xué)生講授憲法和刑法課程，由于反響不錯(cuò)，后來(lái)受邀來(lái)到日本，協(xié)助起草了日本近代的主要法典。

在起草法典的過(guò)程中，博索納德特別強(qiáng)調(diào)將日本的具體國(guó)情與西方近代法制思想結(jié)合起來(lái)考量，取得了司法卿大木喬任的信任，開始著手全面整頓日本國(guó)內(nèi)法制。雖說(shuō)明治政府建立之后，為了穩(wěn)定社會(huì)秩序，確立中央政府的權(quán)威，相繼頒布了《刑律》（1868年）、《刑律綱領(lǐng)》（1870年）及《改定律例》（1873年）等刑律。然而其中條款仍舊直接取自中國(guó)明清法律，刑罰殘酷，不符合時(shí)代發(fā)展潮流。

博索納德以1810年《法國(guó)刑法典》及治罪法為藍(lán)本，開始為日本起草編訂相關(guān)法律，并且引進(jìn)了西方近代刑法的主要原則，即“罪刑法定”，依照法律條文規(guī)定對(duì)犯罪人員進(jìn)行懲罰，排除法官的主觀意志。他還進(jìn)而建議廢除刑罰上原先存在的等級(jí)差別，確立“法律面前人人平等”的近代法制觀念。為此博索納德專門以《法蘭西治罪法》為主，參照西歐各國(guó)刑法編成《日本帝國(guó)刑事手則法書草案》與《日本帝國(guó)刑法草案》[3]（P113）。經(jīng)過(guò)他的細(xì)心審查與不斷修改，并聽(tīng)取日本方面的意見(jiàn)，1882年1月1日，《刑法典》與《治罪法》同時(shí)頒布并正式實(shí)施，它們是日本最初頒行的近代法典，在日本法制史上有重大意義。

與此同時(shí)，民法典的編纂工作也在緊鑼密鼓地進(jìn)行之中，1880年，編纂局委任博索納德與日本法學(xué)家富井正彰與梅健次郎具體負(fù)責(zé)民法典的條文擬定與校對(duì)工作，這部民法由于大量參考法國(guó)民法典，洋溢著個(gè)人主義、民主主義思想，所以非常具有進(jìn)步性。雖然后來(lái)由于該法典與日本國(guó)情相差太大，再加上明治政府內(nèi)保守人士的阻撓，致使該法被多次修訂，可其中的民主精神是不容懷疑的。

博索納德一直在日本工作到1895年，其間參與了明治初期各大法典的編纂工作?？梢哉f(shuō)，博索納德除直接參與立法起草、進(jìn)行司法制度改革之外，還協(xié)助建立司法省法律學(xué)校，他作為司法省下屬法律學(xué)校——明法寮 的教師，自1874年起開始定期舉辦法律講座，為日本培養(yǎng)了大批專業(yè)法律人才，后于1883年成為該校校長(zhǎng)。

為了表彰博索納德對(duì)日本法制建設(shè)的卓越貢獻(xiàn)，明治天皇在1876年授予他二級(jí)日升勛章，同時(shí)他也是明治時(shí)期為數(shù)不多的被授予該級(jí)別勛章獎(jiǎng)勵(lì)的一位外國(guó)專家。

（二）羅埃斯勒 與明治憲法的制定

憲法是一個(gè)國(guó)家的根本大法，是其他法律制定的依據(jù)。在日本近代憲法的制定過(guò)程中，來(lái)自德國(guó)的法學(xué)家羅埃斯勒建議日本政治家模仿普魯士—德意志模式，加強(qiáng)中央集權(quán)，制定了一部以最高統(tǒng)治者（天皇）為中心、而不是以民眾的意愿為基礎(chǔ)的憲法。

明治政府建立后，為了盡快在國(guó)內(nèi)建成西方式的國(guó)家制度，便派遣巖倉(cāng)使節(jié)團(tuán)赴美歐考察、學(xué)習(xí)西方國(guó)家的政治組織形式及法制建設(shè)狀況。在其回國(guó)后，明治政府開始大力引進(jìn)西方法律模式，作為國(guó)家根本大法的憲法更是編訂的重中之重。明治天皇在1876年發(fā)布敕文，要求官員們認(rèn)真研究各國(guó)憲法，以撰寫本國(guó)憲法草案。元老院 因此設(shè)置了憲法取調(diào)局，全面負(fù)責(zé)起草憲法草案的工作。由于制定憲法是日本近代歷史上一件非同尋常的大事，官員們都沒(méi)有把握，因而只有借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，那么具體應(yīng)該選擇哪一個(gè)歐美國(guó)家的憲法作為參照藍(lán)本呢？在眾多模仿對(duì)象中，德國(guó)成為明治政府高官的首選。這是因?yàn)榈聡?guó)與日本同為近代化后發(fā)國(guó)家，兩國(guó)又同樣是君主制國(guó)家，最重要的是德國(guó)在最近幾年的強(qiáng)勁發(fā)展勢(shì)頭使得日本十分羨慕，日本官員們希望通過(guò)模仿其政治法律制度以推動(dòng)日本盡早成為亞洲強(qiáng)國(guó)。

作為法律顧問(wèn)的羅埃斯勒結(jié)合日本實(shí)際，將德意志帝國(guó)的君主立憲制介紹進(jìn)來(lái)，該制度以君主為國(guó)家最高元首，其不用受到立法機(jī)構(gòu)（議會(huì)）的諸多限制，而議會(huì)的主要作用僅在于為天皇提供建議，成為咨詢機(jī)關(guān)。制訂一部欽定憲法，將議會(huì)的組織權(quán)限牢牢控制在政府手中，由此，天皇專制制度找到了其法律基礎(chǔ)。

另外，在時(shí)任太政官大書記官井上毅進(jìn)行憲法調(diào)查及起草的籌備工作之時(shí)，羅埃斯勒也有很多指導(dǎo)建議得到采納。如他強(qiáng)調(diào)憲法的制定應(yīng)以日本的具體國(guó)情為基準(zhǔn)，以欽定憲法作為制憲的運(yùn)作方式，突出天皇在日本政治生活中的主體地位，并且樹立絕對(duì)君權(quán)主義，反對(duì)實(shí)行英、美式的政黨內(nèi)閣，將天皇的作用無(wú)限擴(kuò)大，從而剝奪議會(huì)審定法律的權(quán)利，進(jìn)而在日本建立專制君主制。他主張“在開化尚淺的國(guó)家，不得已而用專制政體，且必須限制臣民的權(quán)利?！倍蒸斒?、德意志式的“專制政體”這一“自上而下”的近代化文明開化政策，最適合“開化未全之日本” [4]（P172）?？梢哉f(shuō)，在羅埃斯勒的建議之下，日本做好了正式制定憲法之前的準(zhǔn)備工作，為憲法的起草確立了指導(dǎo)思想。

明治憲法的正式起草工作始于1886年，由伊藤博文全權(quán)負(fù)責(zé)，羅埃斯勒作為顧問(wèn)也全程參與到憲法討論與最后的起草工作之中。在憲法的起草過(guò)程中，羅埃斯勒每天的工作日程是很緊湊的。上午八點(diǎn)來(lái)到外務(wù)省大樓處理外交、法律方面的事務(wù);中午十二點(diǎn)半至兩點(diǎn)半回到家中與自己的妻兒共進(jìn)午餐;經(jīng)過(guò)短暫休息之后下午三點(diǎn)要前往內(nèi)閣總理府工作到晚上七點(diǎn)，若事務(wù)繁忙的話要一直到九點(diǎn)多。連他也認(rèn)為自己就像是“一臺(tái)高效運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)器，永遠(yuǎn)不知疲憊地工作著”[5]（P139）。羅埃斯勒于1887年4月經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期參考德意志各邦憲法和學(xué)說(shuō)，寫成《日本帝國(guó)憲法草案》，并上交伊藤博文進(jìn)行審議、討論。該草案后來(lái)經(jīng)過(guò)修訂，成為最終頒行的明治憲法基礎(chǔ)性文件。其內(nèi)容、構(gòu)成、條款的最終表述等均大多參考自該草案。

1889年2月11日，《日本帝國(guó)憲法》正式向全體國(guó)民公布。該憲法通過(guò)明治天皇向黑田清隆首相親手遞交的方式發(fā)布，即所謂“欽定憲法”。這部憲法總共7章76條，在大量借鑒了1850年《普魯士憲法》和1871年的《德意志帝國(guó)憲法》的基礎(chǔ)之上正式擬訂。憲法開宗明義地確立天皇是國(guó)家權(quán)力的主體，而且其權(quán)力是神圣不可侵犯的，天皇專制主義色彩濃厚。但不管怎樣，日本因此成為東亞首個(gè)擁有近代憲法的立憲君主制國(guó)家，明治憲法成為亞洲第一部成文憲法。

以明治憲法的正式頒行為契機(jī)，到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，日本逐漸形成了以“六法”（憲法、民法、刑法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法）為核心的近代法律體系。這對(duì)日本國(guó)際地位的迅速提高起到了巨大的推動(dòng)作用，也加快了其與歐美列強(qiáng)進(jìn)行修改不平等條約談判的步伐，為最終成為獨(dú)立國(guó)家打下了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。在日本進(jìn)行近代立法的過(guò)程當(dāng)中，遵循了先易后難的原則，即首先制訂刑法典和民法典，之后再集中力量制訂國(guó)家的根本大法——憲法。而在選擇模仿對(duì)象時(shí)，則經(jīng)歷了由法國(guó)向德國(guó)的轉(zhuǎn)變，來(lái)自這兩個(gè)國(guó)家的大批法律專家也為日本近代的法典編纂發(fā)揮了重要的建設(shè)性作用。

三、日本近代化的一些啟示

日本近代化的成功確實(shí)給我們留下了很多值得深思和借鑒的地方。在當(dāng)時(shí)無(wú)比強(qiáng)大的歐美文明洶涌而至面前，有眾多后發(fā)國(guó)家試圖學(xué)習(xí)西方、追趕西方的腳步一刻都沒(méi)有停下來(lái)，但大多數(shù)國(guó)家的嘗試均以失敗告終，甚至于作為日本文明老師的中國(guó)，在這一方面也沒(méi)有成功。那么，日本為什么就能在短短幾十年的時(shí)間內(nèi)，成功地實(shí)現(xiàn)了近代化建設(shè)的目標(biāo)呢？

從文化角度分析，任何一個(gè)國(guó)家和社會(huì)的發(fā)展不外乎具備兩大動(dòng)力：一是自身的傳統(tǒng)文化，二是吸收外來(lái)有益的文化。二者缺一不可，后者又常常是本民族文化加速向前發(fā)展的催化劑。對(duì)落后國(guó)家而言，無(wú)疑應(yīng)該主動(dòng)學(xué)習(xí)、吸取和接受來(lái)自外部先進(jìn)文化所帶來(lái)的優(yōu)秀成果，這對(duì)于其社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民族素質(zhì)的提高具有極大的意義。作為非西方世界中率先邁入先進(jìn)國(guó)家行列的日本，自古以來(lái)就是一個(gè)通過(guò)大量吸收外來(lái)先進(jìn)文化成果以提升自身文化形態(tài)的典型。如同美國(guó)著名學(xué)者本尼迪克特所說(shuō)的那樣，“世界史上還難以在任何其它地方找到一個(gè)主權(quán)國(guó)家能（像日本那樣）如此出色地有計(jì)劃地輸入文明的例子?！盵6]（P49）在聘用外國(guó)專家方面，日本更是積極主動(dòng)地、按計(jì)劃有序進(jìn)行，后來(lái)又大量根據(jù)自身的實(shí)際需要來(lái)進(jìn)行吸收工作，最終目的是借助于外國(guó)專家的示范作用，達(dá)到各項(xiàng)近代化事業(yè)的自立。

經(jīng)過(guò)外國(guó)專家在各領(lǐng)域的精心指導(dǎo)，日本的近代化得到了飛速發(fā)展，充分發(fā)揮了后發(fā)優(yōu)勢(shì)，汲取了西方先進(jìn)文明的養(yǎng)分，這使得日本人受益匪淺，在實(shí)現(xiàn)近代化的過(guò)程中，走了一條省力、便捷的道路。

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