孫君苑

【摘 要】 隨著文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，商品化權(quán)也引起了著作權(quán)方的注意，但目前是否須在知識產(chǎn)權(quán)法中承認該項權(quán)利尚存在爭議。多數(shù)商品化權(quán)的討論是圍繞商標權(quán)、著作權(quán)以及反不正當競爭法展開的。我國也在司法實踐中不斷探索商品化權(quán)的裁判思路，目前已有案例承認了該項權(quán)利，但在具體案件中的適用仍需進一步思考。

一、商品化權(quán)興起的原因

此處討論的商品化權(quán)限于虛擬角色商品化權(quán)，即將作品中的內(nèi)容進行商品化的權(quán)利。

將形象商品化能夠帶來巨大利益。商品化權(quán)與商品化關系密切，也可以說商品化是商品化權(quán)的核心領域，商品化權(quán)的基礎和目的就是促銷，獲取商業(yè)利潤。商品化權(quán)的行使方式也很特殊，其采用“二次性”商業(yè)利用，對那些可以商業(yè)開發(fā)的形象標識進行深度“加工”、“二次利用”。形象標識與商品或服務被“捆綁”為一個整體，消費大眾往往容易產(chǎn)生一種愛屋及烏的感受，從而點燃消費者的購買欲望，促成銷售的成功。因此，在這個意義上講，商品化的過程中，形象標識就變成了將潛在的價值轉(zhuǎn)化成實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)化的橋梁與樞紐。

二、商品化權(quán)的定義

（一）商品化的客體。一般而言，那些具有個性化特征，有實質(zhì)性的區(qū)別意義，有商業(yè)化價值并可以商業(yè)開發(fā)與使用的形象標識。

（二）商品化的定義。將語言、名稱、標識、虛擬形象等財產(chǎn)授權(quán)給他人使用在產(chǎn)品上或者與其他產(chǎn)品聯(lián)系起來。這種商品化的授權(quán)旨在增加消費者對原始作品中的形象的需求以及對相關產(chǎn)品的需求，一個成功的商品化項目甚至可能比原始作品獲利更多。

（三）商品化權(quán)。由作品的著作權(quán)人享有將這些財產(chǎn)授權(quán)給他人并禁止他人未經(jīng)許可將作品中的語言、名稱、表示、虛擬形象等財產(chǎn)商品化使用的權(quán)利。

三、美國商品化使用的起源與發(fā)展

商品化以有組織的形式出現(xiàn)是在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)領域。它始于20世紀30年代美國著名的標桿企業(yè)迪士尼公司。迪士尼意識到將一些知名人物或組織的形象標識嫁接到自己的產(chǎn)品或服務中能夠獲得更高的公眾關注度，于是其將那些具有代表性的名稱、角色、標記等形象標識進行商業(yè)化的包裝和運作，刺激公眾消費。

20世紀50年代的Howdy Doody（一個美國兒童電視節(jié)目）、60年代的《星際迷航》以及70年代的The Six Million Dollar Man（一部美國電視?。┒荚鴮⒔巧跈?quán)給多種產(chǎn)品制造商（從玩具到飯盒到T恤衫），但在1977年，所有這些商品化的年零售收益都不到50億美元?！缎乔虼髴?zhàn)》的發(fā)行是“現(xiàn)代電影的分水嶺”，它的第一部三部曲就獲得了約40億美元的商品銷售額，幾乎是票房收入的兩倍。自此以后，商品化帶來的收益呈指數(shù)增長。

四、美國支持商品化權(quán)的理由

商品化權(quán)不是一個有明確定義、明確權(quán)利范圍的權(quán)利，在美國，是否承認商品化權(quán)仍有爭論。支持的理由主要如下：

1. 任何其他人從開創(chuàng)者開創(chuàng)的市場中獲得的收益都應當是不當?shù)美?，?gòu)成不正當競爭。且未經(jīng)授權(quán)的制造商生產(chǎn)的產(chǎn)品會使消費者產(chǎn)生混淆，也破壞了著作權(quán)人的盈利模式。

法院雖然在20世紀70年代的Ideal Toy案中認為，其他制造商未經(jīng)授權(quán)使用同樣的角色形象不會造成混淆，但這種做法并沒有持續(xù)很久。在20世紀80年代，華納兄弟起訴那些制造了外觀像“General Lee”的玩具汽車制造商gay toy（General Lee是華納兄弟一部電視劇The Dukes of Hazzard中的一輛車），地區(qū)法院駁回了原告的侵權(quán)訴訟請求，認為購買玩具車的消費者不在意這輛車是否是由電視劇贊助的，孩子們只是想要一個像General Lee的玩具車。下級法院也認為，父母也不在意這些玩具是否有華納兄弟的認可，而是更喜歡這些玩具的更低的價格。地區(qū)法院也并不認為華納成功的電視劇帶來的角色商品化的收益應當由華納獨占，Gay Toy只是在行使分享華納成功的電視劇帶來的市場的權(quán)利。

然而上訴法院則支持了華納的訴請。首先，上訴法院更多地看到了華納的授權(quán)盈利模式，看到了華納已經(jīng)授權(quán)了其他玩具制造商制造“General Lee”這一事實。上訴法院進一步認為，華納授權(quán)給玩具制造商制造玩具是這一行業(yè)的習慣做法，并且這種授權(quán)模式最終比電視劇集本身利潤更大。法院意識到了賦予華納獨家授權(quán)的權(quán)利其將獲得的潛在經(jīng)濟價值，認為如果駁回了華納的訴訟請求，華納的被許可方會遭受潛在的市場損失，華納的授權(quán)盈利模式也難以為繼。其次，上訴法院強調(diào)gay toy的錯誤在于其不正當競爭，并引用了1918年美國聯(lián)邦最高法院的International News Service v. Associated Press一案中所用的搭便車理論。第二巡回法庭在華納案中總結(jié)，若要否定華納的訴訟請求將會使得Gay Toy去獲得不應當獲得的利益（to reap where it has not sown）。Gay Toy故意在商品上使用General Lee的形象，進而可以使用華納的The Dukes of Hazzard電視劇已經(jīng)創(chuàng)造的消費者需求，Gay Toy通過這樣誤導消費者實現(xiàn)增加銷售額的目的。此外，在事實上，Gay Toy使用General Lee的形象也實現(xiàn)了其目的，它售出了超過50萬件這種玩具汽車，還有70多萬輛的訂單，遠遠超過了Gay Toy同類產(chǎn)品的銷量。最后，在是否會造成混淆的問題上，地區(qū)法院認為消費者不會產(chǎn)生對來源的混淆，而第二巡回法庭則提出了一種可被推翻的假設：在故意抄襲的案例中，在原告已經(jīng)授權(quán)了一些制造商的情況下，應假定后來的未經(jīng)授權(quán)的制造商是故意制造出一種讓人混淆的產(chǎn)品外觀的，并且其已經(jīng)事實上生產(chǎn)并制造這些產(chǎn)品，法庭基于此種假設認為消費者在未來會對產(chǎn)品的贊助商產(chǎn)生混淆。因為既然這些周邊產(chǎn)品的生產(chǎn)必須經(jīng)過許可，那么消費者在購買時會認為這些產(chǎn)品是經(jīng)過許可的。

此外，此后第七巡回法庭也依據(jù)與上述第二巡回法庭類似的理由向未經(jīng)許可而使用“General Lee”形象的生產(chǎn)商頒布了禁令。華納案的地區(qū)法院認為上訴法院的判決是承認了一個電視制片人有權(quán)獨占享有任何基于其電視劇的火熱而創(chuàng)造出的市場。

2.濫用“審美實用性”教條將會威脅到商標權(quán)本身。若因為一個消費者喜歡某個商標內(nèi)容，就允許商標的競爭者就也將該商標內(nèi)容使用在自己的產(chǎn)品上以促進競爭以及消費者選擇，自然是沒有道理的。在2006年第九巡回法庭的Au-Tomotive Gold， Inc. v. Volkswagen of America， Inc.一案中，法院認為，不能僅因為消費者喜歡大眾、奧迪的標志且不在意帶有這些標志的產(chǎn)品來源是否是大眾、奧迪就認為這些標志具有審美實用性、進而允許其他商家也使用這些標志，并認為若允許其他商家這樣使用將成為商標權(quán)保護的喪鐘。

3.商標淡化理論。允許其他人使用某一角色或設定可能會產(chǎn)生和商標淡化一樣的效果，減弱這一角色與角色的知識產(chǎn)權(quán)所有人之間的聯(lián)系。

五、中國商品化權(quán)的現(xiàn)狀

（一）支持商品化權(quán)的案例。2011年8月2日，北京市高級人民法院在“邦德007 BOND”商標異議復審行政訴訟案中作出二審判決，認定原告對“007”與“JAMESBOND”享有角色商品化權(quán)。這是國內(nèi)第一例明確支持虛擬角色商品化權(quán)的判決。隨后，在“TEAM BEATLES”商標異議復審行政訴訟案、“馴龍高手”商標異議復審行政訴訟案中，北京市第一中級人民法院判決支持樂隊名稱和電影名稱的商品化權(quán)。

（二）可以用來作為支持商品化權(quán)的法律文件。2017年1月10日，最高人民法院發(fā)布了《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定于2017年3月1日開始實施，其中第22條第2款規(guī)定，對于著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

（三）未來展望。若要作品中的角色形象、姓名、經(jīng)典臺詞等內(nèi)容的商品化行為進行控制，通常有兩條途徑，其一是著作權(quán)，其二是商品化權(quán)?；谥鳈?quán)進行保護通常是在被保護的內(nèi)容已達到著作權(quán)法的獨創(chuàng)性要求、能夠構(gòu)成作品且被告行為落入著作權(quán)人的權(quán)利范圍的情況下的，在要保護的內(nèi)容本身難以達到作品要求或一些新興的對作品的利用行為不能落入著作權(quán)人權(quán)利范圍的情況下，則須考慮通過商品化權(quán)進行保護。商品化權(quán)目前并沒有得到廣泛的承認，其存在本身也有諸多爭議，但在具體案件中可以結(jié)合案件的具體內(nèi)容進行分析。若一案中原告要保護的內(nèi)容具有顯著性，能夠成為觀眾辨別來源的標志，而其他制造商未經(jīng)授權(quán)使用作品中的內(nèi)容，在下列情形下可以被認定為侵權(quán)：其一，被告有搭便車的故意;且被告行為損害了原告的盈利模式，對原告造成了損失，而自己通過搭便車獲得了不正當?shù)睦?。其二，被告制造的產(chǎn)品會使消費者誤以為該產(chǎn)品制造商經(jīng)過作品作者授權(quán)，即消費者產(chǎn)生了來源混淆。其三，被告的行為造成了原告作品內(nèi)容類似“商標淡化”或“商標丑化”的效果。但同時，也需要對支持原告商品化權(quán)可能產(chǎn)生的影響分析衡量再得出結(jié)論。

【參考文獻】

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[5] Processed Plastic Co. v. Warner Commc'ns， Inc.， 675 F.2d 852， 856 （7th Cir. 1982）.

[6] Au-Tomotive Gold， Inc. v. Volkswagen of America， Inc.， 457 F.3d 1062 （9th Cir. 2006），