賀樹奎

摘要：人民法院在憲法之下的職權是依照法律規(guī)定進行審判，人民法院直接適用條約與其憲法職權不符。條約要在人民法院得以執(zhí)行，必須具有法律上的根據(jù)，而且其執(zhí)行方式也受限于法律的規(guī)定。在現(xiàn)行法律的體系以內(nèi)，在一般的涉外民事關系當中，條約以構成“不同規(guī)定”的方式適用于人民法院的審判。

關鍵詞：條約執(zhí)行;法院職權;法律適用

1969年5月23日訂于維也納并于1980年1月27日生效的《維也納條約法公約》在序言中記述“鑒悉自由同意與善意之原則以及條約必須遵守規(guī)則乃舉世所承認”。條約所創(chuàng)設的權利和義務，當事國在國際層面固然是應當享有和履行的，但是條約的國際執(zhí)行與條約的內(nèi)國執(zhí)行畢竟是兩回事，條約如何在內(nèi)國執(zhí)行，有待于當事國的自由決定，只是當事國一般不可以援引內(nèi)國法作為不履行條約的理由。關于條約的內(nèi)國執(zhí)行有很多的研究，本文謹從我國人民法院的憲法職權的角度分析條約如何在人民法院執(zhí)行。

一、我國憲法沒有規(guī)定條約的內(nèi)國執(zhí)行

現(xiàn)行《憲法》分別在全國人大常委會的職權、國家主席的職權以及國務院的職權三個方面涉及關于條約的規(guī)定。

《憲法》第六十七條規(guī)定的全國人大常委會的職權中有兩項涉及條約。第十五項規(guī)定了全國人大常委會關于條約事項的決定權，有權決定批準或者廢除同外國締結的條約。第十九項是關于決定戰(zhàn)爭狀態(tài)宣布的，該決定權行使的前提是在全國人大閉會期間遇到必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況。

《憲法》第八十一條規(guī)定的國家主席的職權之一是，在全國人大常委會已經(jīng)行使其第十五項職權作出關于批準或者廢除的決定的情況下，國家主席據(jù)此批準或者廢除同外國締結的條約。而在第八十九條規(guī)定的國務院的職權的第九項之一是“同外國締結條約”。

《憲法》正文四次規(guī)范條約的內(nèi)容僅限于關于條約的締結、批準、廢除以及國際間共同防止侵略的條約的履行，而沒有規(guī)定條約與我國法律之間的關系，也沒有規(guī)定條約在人民法院的執(zhí)行。

《憲法》第六十七條規(guī)定的全國人大常委會的第三、五、九、十、十九項職權限于在全國人大閉會期間，其他十六項明示職權不受全國人大是否閉會的限制。第十五項關于條約事項的決定權屬于一項不受全國人大是否閉會限制的職權。

《憲法》第五十八條規(guī)定全國人大及其常委會共同行使國家立法權，第六十二條規(guī)定的全國人大第三項職權之一是制定基本法律，第六十七條規(guī)定的全國人大常委會第二項職權之一是制定非基本法律?！稇椃ā窐嫿ǖ摹傲⒎喽Y構模式”表明，全國人大常委會關于條約事項的決定權不屬于國家立法權的范疇。

二、人民法院的憲法職權在于依照法律規(guī)定進行審判

關于人民法院的憲法職權，《憲法》沒有采取明文列舉的方式予以規(guī)定，第一百三十一條在規(guī)定人民法院“獨立行使審判權”的意義上通過“依照法律規(guī)定”以法律保留的方式為其設定職權范圍。人民法院的職權由法律規(guī)定，同時其獨立行使審判權亦依照法律規(guī)定。憲法沒有規(guī)定人民法院依照“條約”行使審判權。憲法關于人民法院職權的這種設定模式早在1954年憲法中即有體現(xiàn)，如1954年憲法第七十八條關于“人民法院獨立進行審判，只服從法律”的規(guī)定。貫徹憲法第一百三十一條關于“依照法律規(guī)定”的法律保留，人民法院組織法、三大訴訟法典分別作出了相應規(guī)定。

1983年修訂的人民法院組織法在第三條將“審判刑事案件和民事案件”規(guī)定為人民法院的第一任務，在第四條重申憲法第一百三十一條的規(guī)定。在1986年和2006年的修正中，該等規(guī)定沒有修改。在2018年的修訂中，人民法院組織法雖然在第二條未凸顯審判案件為第一任務，但其第四條仍然保留了關于重申憲法第一百三十一條的規(guī)定，即人民法院行使審判權要依照法律規(guī)定。

《刑事訴訟法》第五條、《民事訴訟法》第六條都規(guī)定了人民法院要“依照法律規(guī)定”進行審判。由于審理行政案件的依據(jù)還涉及行政法規(guī)及地方性法規(guī)、自治條例及單行條例，而且涉及參照規(guī)章，《行政訴訟法》第四條規(guī)定人民法院要“依法”進行審判。無論是“依照法律規(guī)定”還是“依法”進行審判，都體現(xiàn)不出人民法院可以依照“條約”行使審判權。

三、條約在人民法院的執(zhí)行

著名條約法專家李浩培先生認為，在國際上已經(jīng)發(fā)生效力的一個條約，其規(guī)定要在當事國國內(nèi)得到執(zhí)行，其前提是必須得到當事國國內(nèi)法的接受，而接受條約又有兩種方式：第一種方式是“轉變”/Transformation，即將條約規(guī)定的內(nèi)容通過國內(nèi)立法予以規(guī)定;第二種方式是“納入”/Adoption，即不轉變條約規(guī)定的內(nèi)容而直接將其納入國內(nèi)法。他認為，接受條約規(guī)定的當事國的國內(nèi)法可以是憲法，也可以是制定法或者判例法。漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）認為關于國際法是否有必要轉化為國內(nèi)法的問題，應由實在法來回答。在改革開放之后的立法當中，“條約”不斷地出現(xiàn)在不同的法律文本上。1982年公布的《民事訴訟法

（試行）》應當是第一部寫入“適用條約規(guī)定”的法律，三年后的《涉外經(jīng)濟合同法》也寫入“適用條約規(guī)定”，而最具影響力的莫過于1986年公布的《民法通則》規(guī)定的第一百四十二條第二款。該條款在涉外民事關系法律適用的意義上構建了“對我國生效的條約”的適用情形及范圍。手邊案件依照涉外民事關系法律適用的規(guī)則在確定應當適用我國民事法律的情況下，如果“對我國生效的條約”的規(guī)定與該等應適用的民事法律的規(guī)定相比較從而構成“不同規(guī)定”的時候，適用“對我國生效的條約”的規(guī)定，但是有一個例外，那就是該等“不同規(guī)定”在我國聲明保留的范圍以內(nèi)。為了更好地理解該等“適用條約規(guī)定”，有必要結合第一百四十二條第三款一起分析。第三款是關于適用國際慣例的規(guī)定，其適用有三個條件：（1）涉外民事關系依照我國法律規(guī)定的沖突規(guī)則確定應當適用我國民事法律。（2）我國民事法律對此沒有相應規(guī)定。（3）“對我國生效的條約”對此也沒有相應的規(guī)定。國際慣例的適用條件相比于“對我國生效的條約”而言更多一點，但是它們在適用性質(zhì)是一樣的，即是關于涉外民事關系的法律適用，該等法律適用方式與依照沖突規(guī)則確定適用外國法律一樣。從“依照法律規(guī)定”進行審判來觀察，依照第一百四十二條第二款確定“適用條約規(guī)定”構成“依照法律規(guī)定”進行審判。從條約執(zhí)行意義上觀察，“對我國生效的條約”亦借助于第一百四十二條第二款的規(guī)定而得以執(zhí)行。如果沒有第一百四十二條第二款，在涉外民事關系的法律適用中，“對我國生效的條約”涉及欠缺適用的橋梁。

2010年公布的《涉外民事關系法律適用法》沒有提及“對我國生效的條約”的適用問題。在2012年公布的法釋〔2012〕24號關于適用該《法律適用法》的解釋（一）當中，最高人民法院就“涉及適用國際條約”的問題作了明確，在該《法律適用法》施行之后民法通則第一百四十二條第二款繼續(xù)作為“依照法律規(guī)定”進行審判當中的“法律規(guī)定”，繼續(xù)作為“對我國生效的條約”的適用橋梁。

2017年公布的《民法總則》在第十至十二條規(guī)定了法律適用。第十條規(guī)定“應當依照法律”“處理民事糾紛”，在沒有法律規(guī)定的時候，可以適用不違背公序良俗的習慣;第十一條規(guī)定優(yōu)先適用特別法的規(guī)定;第十二條關于適用范圍的規(guī)定來源于民法通則第八條，對應當適用我國法律作了除外規(guī)定，即法律另有規(guī)定的從其規(guī)定。《民法總則》沒有像《民法通則》一樣規(guī)定第一百四十二條第二款的內(nèi)容，即對于“對我國生效的條約”的適用問題沒有涉及?！睹穹倓t》的施行沒有廢止《民法通則》，第一百四十二條第二款繼續(xù)施行。

《民法典（草案）》2019年12月28日開始在中國人大網(wǎng)征求意見。《民法典（草案）》第十至十二條規(guī)定的內(nèi)容與《民法總則》第十至十二條規(guī)定的內(nèi)容是一致的，草案第一千二百六十條規(guī)定，在民法典生效時民法通則同時廢止。如果《民法總則》沒有規(guī)定“對我國生效的條約”的適用還有民法通則第一百四十二條第二款可以協(xié)同適用的話，那么在已公布的民法典草案的模式之下，在未來廢止了民法通則，其第一百四十二條第二款即不能發(fā)生協(xié)同適用了。因為人民法院要“依照法律規(guī)定”進行審判，在涉外民事關系的法律適用中，如果沒有了第一百四十二條第二款這個一般性的適用橋梁，“對我國生效的條約”在人民法院的執(zhí)行可能面臨一種方式上的轉變。可以期待的方式可能是全國人大及其常委會將“對我國生效的條約”的內(nèi)容規(guī)定或者體現(xiàn)在我國法律當中，人民法院“依照法律規(guī)定”進行審判，條約的執(zhí)行得以間接實現(xiàn)。

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