馮科臻

（西南政法大學 國家毒品問題治理研究中心，重慶 401120）

一、中國非法誘惑偵查認定與證明的制度規(guī)范、司法實踐及理論研究現(xiàn)狀

在中國誘惑偵查中，通過“認定”與“證明”這兩個維度檢視誘惑偵查制度。在制度規(guī)范層面，相關(guān)法律規(guī)范主要以概括性規(guī)定的形式展現(xiàn)出來，并未細化犯意引誘的認定標準，也未涉及證明責任、證明標準；在司法實踐層面，法院依據(jù)“犯意引誘”這一主觀標準認定是否存在非法誘惑偵查，以犯罪行為人一方要素即作出判斷的現(xiàn)象比較突出，并且不同法院或不同法官在評估是否存在犯意引誘的要素選擇及理解上也存在一定差異，呈現(xiàn)較大不確定性。此外，即使法院認定存在犯意引誘，也只是在構(gòu)成犯罪的前提下，量刑時予以從輕處罰，這無疑規(guī)避了《刑事訴訟法》關(guān)于禁止誘使他人犯罪條款的適用。而且，法院在無形中將本應由控方承擔的證明責任轉(zhuǎn)嫁給了被告一方。在理論研究層面，學界主要以介紹域外誘惑偵查的合法判斷標準為主線，一方面，大部分理論未能跳脫傳統(tǒng)二分法（犯意引誘型和機會引誘型）的研究框架，以行為人事先有無主觀犯罪意圖作為是否合法的界限，實際上已經(jīng)窄化了非法誘惑偵查的邊界；另一方面，少數(shù)強調(diào)應當跳脫傳統(tǒng)二分法框架的理論研究，對非法誘惑偵查的證明責任分配和證明標準設定關(guān)注不足。

（一）非法誘惑偵查認定與證明的制度規(guī)范

在制度規(guī)范層面，2008年12月最高人民法院印發(fā) 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀要》（簡稱《大連紀要》）首次以“準司法解釋”形式在毒品犯罪案件中引入“犯意引誘”“雙套引誘”以及“數(shù)量引誘”等概念①“犯意引誘”是指行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的；“雙套引誘”是指行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，實質(zhì)仍屬于“犯意引誘”；“數(shù)量引誘”是指行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪的。，確立了“犯意有無”以及“犯意大小”的主觀認定標準。該紀要規(guī)定一旦偵查行為被認定屬于上述三種情形，對被告人處刑時，應當從輕從寬處罰或者依法免除處罰，即使毒品數(shù)量達到死刑標準，也不應當判處死刑立即執(zhí)行，但是并不影響定罪。同時，該紀要明確規(guī)定“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理”，即將“持有毒品代售”“有證據(jù)證明準備實施毒品犯罪”作為毒品犯罪中“存在犯意”的認定要素。《大連紀要》存在問題：第一，該紀要確立“犯意有無”“犯意大小”的主觀認定標準，并部分涉及“存在犯意”的認定要素，但是以否從輕處罰作為其制裁手段，顯然缺乏有效的威懾力；第二，該紀要對由誰對“犯意有無”“犯罪大小”承擔證明責任并達到何種證明程度這一重要問題未曾涉及，可能導致實踐中演變?yōu)橛煞缸锵右扇嘶虮桓嫒顺袚C明責任，無疑會加重被告一方負擔。

時隔四年，《大連紀要》關(guān)于誘惑偵查的規(guī)定被2012年《刑事訴訟法》第151條所吸收，確立了誘惑偵查禁止性條款，即“不得誘使他人犯罪”①2012年《刑事訴訟法》第151條第1款“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！薄Ｈ珖舜蟪Ｎ瘯üの凇蛾P(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》中明確：“‘不得誘使他人犯罪'，主要是指不得誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖。”[1]188該條款一方面仍舊沿用《大連紀要》所確立主觀認定標準，但在面對非法誘惑偵查的態(tài)度上發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變，由“默認合法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖箤嵤?；另一方面，其適用范圍由毒品犯罪延伸至所有犯罪，即在所有刑事犯罪中，禁止采取誘使他人犯罪的方法。但是，該條款依舊沒有明確“犯意引誘”的認定要素、證明責任及證明標準等。2012年12月13日，公安部緊接著發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》也僅將“不得誘使他人犯罪”擴展為“不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪”。值得稱奇的是，同年，最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和最高人民檢察院公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》對該問題只字未提，那么，司法機關(guān)以什么為依據(jù)認定“犯意引誘”是否存在，讓人不無疑問。2018年10月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，關(guān)于誘惑偵查的規(guī)定，只是將其由第151條調(diào)整為第153條，內(nèi)容方面沒有變化?！叭绱酥匾覀涫軤幾h的內(nèi)容卻用極其簡略的法律條文，不僅難以消解人們對該制度存在的一貫爭議，而且極易導致其實踐失靈抑或變異”[2]72-78。

（二）非法誘惑偵查認定與證明的司法實踐

在司法實踐層面，主要以在聚法案例網(wǎng)②聚法案例網(wǎng)所載案例全部來源于中國裁判文書網(wǎng)站。中用“犯意引誘”為關(guān)鍵詞檢索的148份高級人民法院裁判文書為研究樣本，該樣本反映了22個省、直轄市、自治區(qū)的司法實踐操作情況。22個省、直轄市、自治區(qū)高級人民法院裁判文書分布情況如圖1所示。

通過對148份裁判文書仔細研讀、分析發(fā)現(xiàn)，認定存在誘惑偵查的裁判文書共計28份，其中，有17份裁判文書認定存在犯意引誘，有11份裁判文書認定存在數(shù)量引誘（僅指不存在犯意引誘，存在數(shù)量引誘的情形），犯意引誘認定率為11.5%，數(shù)量引誘認定率為7.4%，非法誘惑偵查認定率為18.9%；認定不存在犯意引誘的裁判文書共計131份，其中認定既不存在犯意引誘，也不存在數(shù)量引誘有65份，認定不存在犯意引誘，但存在數(shù)量引誘的有11份，認定不存在犯意引誘，是否存在數(shù)量引誘不清楚的有55份，犯意引誘不認定率為88.5%。

在定罪和量刑方面，認定存在犯意引誘或數(shù)量引誘的28份裁判文書表明，一旦認定存在犯意引誘或數(shù)量引誘，在構(gòu)成犯罪的前提下，量刑應當從輕處罰，法官裁判主要依據(jù)《大連紀要》關(guān)于“犯意引誘”“數(shù)量引誘”應當從輕處罰的規(guī)定。由此可見，行為人本來沒有實施毒品犯罪的主觀故意，在偵查或其指派特情的引誘下萌發(fā)了犯意，進而實施毒品犯罪，即使法院認定存在犯意引誘，行為人依然構(gòu)成犯罪，只是在量刑上予以從寬處罰。這無疑規(guī)避了《刑事訴訟法》關(guān)于“不得誘使他人犯罪”這一條款的適用，為偵查機關(guān)采取非法誘惑偵查“保駕護航”。

在認定是否存在犯意引誘的方面，以偵查機關(guān)或其指派特情人員介入為前提，以偵查機關(guān)或其指派特情人員介入是否主動為形式要件，以犯罪行為人事前是否存在犯意為實質(zhì)要件。如果案件不存在偵查機關(guān)辦案人員或指派的特情人員介入，則不存在犯意引誘或數(shù)量引誘認定的問題。例如，在“陳某某、陳某某走私、販賣、運輸、制造毒品二審刑事裁定書”中，廣東省高級人民法院認為，該案由于無證據(jù)證明存在特情引誘，故不存在犯意引誘①廣東省高級人民法院〔2016〕粵刑終1659號二審刑事裁定書。；在“陳某某、江某某走私、販賣、運輸、制造毒品二審刑事裁定書”中，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院認為，本案系群眾舉報，非特情介入，故不存在犯意引誘及數(shù)量引誘②廣西壯族自治區(qū)高級人民法院〔2016〕桂刑終262號二審刑事裁定書。。

如果案件系犯罪行為人主動聯(lián)系偵查人員或特情人員而發(fā)生的，則認定不存在犯意引誘。但是，對于案件系偵查人員或特情人員主動聯(lián)系犯罪行為人而發(fā)生的，各高級人民法院則呈現(xiàn)兩種不同意見：一是如果案件系偵查人員或特情人員主動聯(lián)系犯罪人而發(fā)生的或者主動提出毒品犯罪的交易數(shù)量，因其滿足形式要件，一般不再考慮其他要素，應當認定存在犯意引誘或數(shù)量引誘。在收集的148份裁判文書中，有3份裁判文書因毒品數(shù)量系偵查人員或特情人員主動提出，認定存在數(shù)量引誘③湖南省高級人民法院〔2018〕湘刑終111號二審刑事裁定書；廣東省高級人民法院〔2016〕粵刑終452號二審刑事判決書；廣東省高級人民法院〔2015〕粵高法刑四終字第293號二審刑事判決書。。有4份裁判文書因偵查或特情人員主動求購毒品，認定存在犯意引誘④廣東省高級人民法院〔2016〕粵刑終624號二審刑事判決；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院〔2016〕新刑終21號二審刑事判決書；四川省高級人民法院〔2015〕川刑終字第107號二審刑事裁定書；陜西省高級人民法院〔2017〕陜刑終346號二審刑事裁定書。；二是如果案件系偵查人員或特情人員主動聯(lián)系犯罪人而發(fā)生的，在滿足形式要件的前提下，需要考量犯罪行為人是否有販毒前科、是否為累犯、是否具有概括故意、對某類犯罪是否熟悉以及清楚認識、是否積極響應、是否具有實施犯罪能力、條件以及資源、事前是否進行犯罪準備、是否積極主動策劃與參與犯罪整個過程以及在犯罪過程中作用大小等因素，以此判斷其事前是否已經(jīng)具有犯意，進而認定是否存在犯意引誘和數(shù)量引誘。例如，在“葉某、徐某主走私、販賣、運輸、制造毒品二審刑事裁定書”中，湖北省高級人民法院認為，本案雖然系特情人員主動請求犯罪人幫忙所致，犯意引誘十分明顯，但同時還考慮了犯罪行為人無犯罪先科以及無毒品可售等因素，最終認定存在犯意引誘⑤湖北省高級人民法院〔2017〕鄂刑終15號二審刑事裁定書。；在“阮某某走私、販賣、運輸、制造毒品二審刑事裁定書”中，貴州省高級人民法院認為，除了考量特情人員主動聯(lián)系犯罪行為人幫忙外，還考慮了特情人員多次聯(lián)系犯罪行為人和以讓其假扮貨主與他人進行毒品交易騙取他人錢財虛假信息和給予其很大好處虛假承諾誘使犯罪行為人等情況，最終認定存在犯意引誘⑥貴州省高級人民法院〔2017〕黔刑終106號二審刑事裁定書。；在“方某某走私、販賣、運輸、制造毒品二審刑事判決書”中，廣東省高級人民法院認為，本案系特情人員主動提出求購毒品發(fā)生的，但是犯罪行為人是毒品再犯，而且對毒品犯罪有著清楚的認知和較強的敏感性，接到要約立刻應允并積極商討價格和交易方式，積極組織貨源（一小時內(nèi)籌集到2千克冰毒），顯示其不僅具有通暢的毒品交易渠道，而且對于該筆交易表現(xiàn)出極大的積極性、迫切性，由此可見，在此之前主觀上已隱含有毒品交易的意向，客觀上有為實施毒品交易而建立渠道、收集信息等準備行為，因此不存在犯意引誘⑦廣東省高級人民法院〔2016〕粵刑終452號二審刑事判決書。。

由此可見，一方面，在各高級人民法院裁判文書中，主要以犯罪行為人是否事前存在犯意為原則判斷特情介入是否為犯意引誘，如果事前犯罪行為人存在犯意，特情介入只是起到接洽、補充作用；如果事前犯罪行為人不存在犯意，則是存在犯意引誘。這說明在認定標準上，法院仍然沿用主觀認定標準，未能認識到誘惑偵查合法與非法的界限。另一方面，認定是否存在犯意引誘的方式或者考量因素不同，少數(shù)法院重視“是否為特情人員主動”這一形式要件，大多數(shù)法院主要考量犯罪行為人一方因素來判斷“犯意是事前即有，還是誘發(fā)產(chǎn)生”這一實質(zhì)要件，這說明在認定要素上，法院重視犯罪行為人一方要素的考量，輕視偵查引誘行為的程度以及作用。此外，需要注意，在相關(guān)要素的選取、理解以及認定上，一方面法官擁有較大的自由裁量權(quán)，有些法官可能會選擇并重點考慮是否系偵查人員或特情人員主動引誘這一因素，有些法官可能選擇并重點考慮犯罪行為人是否為再犯、是否持毒等因素；另一方面不同法官認定結(jié)果也會有差異⑧在方振利走私、販賣、運輸、制造毒品一案中，一審法院認為，“本案不排除方振利在黃某向其求購毒品后才購進毒品的可能性，社會危害性有別于持有毒品待售的情形”，即不排除存在犯意引誘；二審法院認為“方振利系毒品再犯，對毒品犯罪有著清楚的認知和較強的敏感性，其在接到黃某提出購買2 000克冰毒的電話后，沒有任何遲疑和猶豫，立刻應允并積極商討價格和交易方式，在黃某表示當晚要貨并需要方振利親自從廣州送到佛山、否則便不交易時，方振利也當即同意，積極組織貨源，在約一小時之內(nèi)籌集到2 000克冰毒并連夜駕車送往佛山進行交易，顯示出方振利不僅具有通暢的毒品交易渠道，而且對于該筆交易表現(xiàn)出極大的積極性、迫切性，證實方振利在此之前主觀上已隱含有毒品交易的意向，客觀上有為實施毒品交易而建立渠道、收集信息等準備行為，在舉報人發(fā)起毒品交易的邀約時積極響應，一拍即合，迅速達成合意，不屬于‘本沒有販毒犯意，在特情誘惑下產(chǎn)生犯意進而實施毒品犯罪的情形'，不構(gòu)成‘犯意引誘'?！睆V東省高級人民法院〔2016〕粵刑終452號二審刑事判決書。。

在犯意引誘的舉證責任方面，多數(shù)高級人民法院未曾涉及，只有少數(shù)高級人民法院在裁判文書中體現(xiàn)出犯意引誘的舉證責任應當由被告方承擔，無疑是轉(zhuǎn)嫁偵查機關(guān)證明責任和義務，加重被告負擔。例如，肖某某走私、販賣、運輸、制造毒品二審刑事裁定書裁判理由指出“肖某某及其辯護人提出，肖某某是在他人犯意引誘下實施的犯罪，受他人指使、安排，系從犯的上訴理由及辯護意見無證據(jù)證實，本院均不予采納?！雹僭颇鲜「呒壢嗣穹ㄔ骸?018〕云刑終158號二審刑事裁定書。馬某某走私、販賣、運輸、制造毒品二審刑事裁定書裁判理由指出“馬某某的辯護人提出本案不能排除特情介入和犯意引誘、建議對馬某某從輕處罰的辯護意見沒有事實和法律依據(jù)，本院不予采納?！雹谠颇鲜「呒壢嗣穹ㄔ骸?017〕云刑終783號二審刑事裁定書。

（三）非法誘惑偵查認定與證明的理論研究

在理論研究層面，現(xiàn)學界對于誘惑偵查的合法性判斷標準主要存在三種觀點：（1）混合的雙重標準，即不是單純地評價被告人主觀是否存在犯意或偵查行為是否過度，而是以全面的視角審查判斷。但是，部分學者基于對主觀標準和客觀標準的側(cè)重點不同，又作細化區(qū)分：主觀標準為主，客觀標準為輔，即客觀標準只是在主觀標準難以判定的情況下才適用[3]28-29；客觀標準為主，主觀標準為輔，即主觀標準只有在客觀標準難以判定的情況下才適用[4]137-143。（2）分離的雙重標準。該觀點強調(diào)跳出傳統(tǒng)二分法研究框架，采用控權(quán)最為嚴格的分離式的混合模式，即偵查人員無論是違反誘發(fā)他人產(chǎn)生犯意的主觀標準，還是僭越客觀標準，使用了過度且令普通人難以抵御誘惑的手段，都應當被認定為非法誘惑偵查[5]154-169。（3）新混合標準。該觀點認為，根據(jù)誘惑偵查的犯罪是單次性犯罪，還是多重性犯罪，分為單次誘惑偵查和多重誘惑偵查，繼而確定單次誘惑偵查和多次誘惑偵查的合法標準。其中，單次誘惑偵查合法性的判斷標準應取決于以下要素：一是是否具有犯罪嫌疑；二是是否具有犯罪傾向；三是國家機關(guān)事實引誘的方式與強度；四是單次誘惑偵查行為是否超出被告人本來意欲實施的犯罪范圍。多重誘惑偵查合法性判斷的標準包括兩個方面：一是多重誘惑偵查中每一次引誘需要符合單次誘惑偵查設定的引誘的方式底線和強度底線；二是作為整體的多重引誘“不得逾越被告人的本來的犯罪意圖和犯罪范圍”[6]178-189。其實，“新混合標準”實質(zhì)上仍是對主觀標準和客觀標準的混合搭配使用，單次誘惑偵查合法判斷標準是主客觀標準相結(jié)合的混合標準，多重誘惑偵查合法判斷標準主要是以客觀標準為主，以主觀標準為輔的混合標準。學界都一致強調(diào)以“合理懷疑”作為判斷誘惑偵查行為是否合法的前置性要素，以主觀標準或客觀標準為誘惑偵查合法性判斷標準的組成部分。不同的是，上述三種觀點所采取組合方式不同，主要包括混合模式和分離模式。同時，學界對非法誘惑偵查認定中證明問題關(guān)注不足，在僅有的數(shù)篇文獻中也都主張由控方承擔證明責任，并適用排除合理懷疑的證明標準，被告方只需承擔提出相關(guān)材料的責任[6]178-189[7]142-153[8]191-200。誠然，學界對誘惑偵查制度孜孜不倦的理論研究，為中國誘惑偵查規(guī)范發(fā)展提供參考樣本，具有一定積極意義和價值。但在理論研究層面存在不足。

第一，大部分理論研究深陷傳統(tǒng)二分法研究框架，簡單地認為犯意引誘型誘惑偵查即為非法，機會引誘型誘惑偵查即為合法。在此前提下，進行誘惑偵查合法判斷標準的研究，不僅窄化了誘惑偵查的非法界限，造成邏輯起點設置的混亂，而且也會影響證明責任分配和證明標準的設定。例如，新混合理論說，通過將誘惑偵查類型化，即單次誘惑偵查和多次誘惑偵查，確定了相應的審查認定標準，具有積極的實踐指導價值，但是實質(zhì)上仍是以犯意為核心的主觀標準和客觀標準的混合使用。在單次誘惑偵查合法性判斷標準中，強調(diào)國家的引誘強度和方式，但是仍然以是否存在犯罪傾向為主要判斷因素。在適用概括故意案件的多次誘惑偵查合法性判斷標準中，強調(diào)客觀標準為主，以主觀標準為輔，但是仍舊以概括故意為判斷前提。據(jù)此，依然不能解決主觀上的犯意引誘與客觀上過度引誘之間的關(guān)系，即認定誘惑偵查合法與否，是以事前犯意判斷為主，還是以引誘行為為主。

第二，少數(shù)理論研究跳脫傳統(tǒng)二分法研究框架，提出分離的雙重審查標準。然而，該研究所主張的主客觀相分離的認定模式主要存在兩點不足：一是該研究雖然能夠有效防止偵查權(quán)濫用，起到敦促偵查人員合法偵查的作用，但是從制度的合理性上看，主觀上的犯意與客觀上的過度引誘兩標準如果分離，是否有可能出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象而有礙刑事偵查活動的推進，該研究未能充分說理，以致主客觀相分離的認定模式理論根基不牢；二是未能對證明責任分配及證明標準的設定進行探討，無疑削弱了該理論研究的實踐效力。這是因為在沒有明確控辯雙方關(guān)于非法誘惑偵查主張的證明責任及證明標準情形下，上述司法實踐已經(jīng)證明該主張的證明責任由被告方承擔，證明標準由法官自行掌握。所以，該分離式審查標準的作用勢必會被司法實踐操作大大削弱。

第三，針對非法誘惑偵查證明研究，因未能與被告人訴求以及犯罪構(gòu)成要件聯(lián)系在一起，即被告人是基于犯罪構(gòu)成要件中積極抗辯事由提出實體抗辯，還是因為基于違法取證提出程序抗辯，容易流于空談。在域外法系，非法誘惑偵查所引發(fā)抗辯事由的性質(zhì)歸屬，與證明責任分配以及證明標準的設定密切相關(guān)。

第四，認定要素是認定非法誘惑偵查的主要內(nèi)容，主要涉及兩個層面的問題：（1）要素的選擇，即哪些要素應當納入認定非法誘惑偵查的范疇中；（2）要素之間互動關(guān)系，即如何協(xié)調(diào)各要素之間互動關(guān)系。關(guān)于非法誘惑偵查認定要素的研究主要以列舉的方式將相關(guān)因素簡單羅列，未能明確各要素之間的互動關(guān)系。

二、傳統(tǒng)二分法的缺陷

理論上，誘惑偵查分為犯意引誘型和機會引誘型兩類，并建立“犯意引誘與非法誘惑偵查”“機會引誘與合法誘惑偵查”之間的對應關(guān)系。這在一定程度上能夠幫助人們認識非法誘惑偵查的邊界，但是這種傳統(tǒng)的二分法實際上是窄化了誘惑偵查的非法邊界，擴大了誘惑偵查行為合法的邊限。因此，應當摒棄傳統(tǒng)二分法的分類標準，回歸以是否合法為界限區(qū)分誘惑偵查的分類方法，即合法的誘惑偵查和非法的誘惑偵查，非法的誘惑偵查包括犯意引誘和行為過度引誘。

第一，傳統(tǒng)二分法中機會引誘型誘惑偵查并非為當然的合法行為。對于犯意引誘型誘惑偵查為非法行為在理論研究和司法操作并無爭議，但是對于機會引誘型誘惑偵查為當然合法行為存有疑問。行為人的犯罪傾向沒有明確的界限，只有程度上的差異，對于有較小犯意的行為人，根據(jù)刑罰預防理論，偵查機關(guān)應當有義務阻止其犯罪，而不是提高誘因強化犯意促使其實施犯罪。所以，對于偵查機關(guān)的誘惑偵查行為非法邊界的限定，不僅僅包括犯意引誘型偵查行為，還應當包括過度引誘行為[9]174-200。換言之，所謂“機會引誘”不僅僅是被動、消極地提供犯罪機會或條件，還可能是主動、積極提供作案工具、場所便利，甚至異常利益引誘等。因此，對“機會引誘”的理解應當作廣義解釋，即偵查機關(guān)為行為人提供犯罪所需的任何手段、便利或利益等。言下之意，機會引誘型誘惑偵查也并非是完全合法的偵查措施，其中，對于提供過度誘因促使行為人犯罪的偵查行為，應認定為非法誘惑偵查。否則，如果對原來有犯罪傾向之人，允許偵查機關(guān)提供過度誘因促使其犯罪，誘惑偵查只會淪為對被告人或犯罪嫌疑人道德品格的檢測。因此，傳統(tǒng)二分法致命缺陷在于將部分機會引誘型誘惑偵查行為排除在非法誘惑偵查之外，無疑擴大不法權(quán)力的邊界，縮小了權(quán)利保障的救濟圈。

第二，傳統(tǒng)二分法中犯意引誘型誘惑偵查在實踐中并非當然的“非法行為”。在司法實踐中，事先犯意存在與否通常難以判斷，以致在大部分案件中，即使事實上屬于犯意引誘，法官一般也都認定不存在犯意引誘。之所以難以認定，一方面是因為將以無限理性為基調(diào)的認識理論應用于司法領(lǐng)域，背離了司法認知規(guī)律的要求?！白鳛橐粋€歷史性存在的人，其認知能力與認識范圍總是有限的，對包括人的思想與靈魂等自身的認知也極其受限。”[10]86-96行為人主觀上是否已經(jīng)產(chǎn)生犯罪決意也并非一成不變，而是以起伏的曲線呈現(xiàn)，有時行為人本身也難以確定，隔著肚皮的其他人更是難以捉摸；另一方面，從證據(jù)角度來講，犯意在一定程度上會有外化的表現(xiàn)，但是這種蛛絲馬跡的直接證據(jù)鮮有出現(xiàn)，一般都是通過間接證據(jù)予以認定。以中國毒品犯罪為例，法院主要以“犯罪前科”“線人主動求購后被告人行為、態(tài)度”等單一間接證據(jù)認定是否存在犯意引誘，但是一般都未達到“證據(jù)之間相互印證、不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問、全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系、排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性、推理符合邏輯和經(jīng)驗”的間接證據(jù)的證明要求。而且，對于上述間接證據(jù)解讀、認識、采用也會存在偏差，有些法官可能傾向認定存在事先犯意，有些法官可能傾向認定不存在事先犯意。任何嘗試用客觀尺度予以衡量存在于腦海當中、尚未付諸實施的犯罪意圖的行為無異于自欺欺人。因此，在本來就已經(jīng)被窄化的非法誘惑偵查的邊界上，在實踐適用中，更進一步壓縮其邊限，最終導致非法誘惑偵查的認定只能被視為“上帝的恩惠”。

三、比較法考察：非法誘惑偵查的認定與證明

縱觀域外法治發(fā)達國家或地區(qū)，“都經(jīng)歷了由最初強調(diào)偵查圈套的違法性，到有條件地承認偵查圈套在打擊犯罪、維護社會秩序的必要性，從而有條件地承認部分偵查圈套的合法性這樣一個發(fā)展歷程。”[11]101-105誘惑偵查的合法判斷標準也由單一標準向混合的雙重標準和分離的雙重標準發(fā)展，并形成各自獨有的證明模式。

（一）非法誘惑偵查的認定標準

在美國，誘惑偵查的認定標準在1932年的索勒斯（Sorrels）違反禁酒令案件①287U.S.435（1932）。、1958年謝爾曼（Sherman）毒品交易案②356U.S.369（1958）。、1973拉賽爾（Russell）制造毒品案③411U.S.423（1973）。、1976年漢普頓（Hampton）毒品交易案④425U.S.484（1976）。以及1992年雅各布森（Jacobson）案⑤503U.S.540（1992）。得以確定和發(fā)展。在這六個典型案例中，美國聯(lián)邦各級法院在認定標準上，大致可以分為兩派：一派主張主觀標準；另一派主張客觀標準⑥直至1992年雅各布森案（Jacobson），除12個州采用客觀標準，5個州采用混合標準，聯(lián)邦法律體系與超過1/4的州采用主觀標準。[5]154-169161。其中，主觀標準說又可分為純粹主觀標準和修正的主觀標準，前者強調(diào)在陷阱抗辯中，集中考慮被告人是否具有實施被指控犯罪的事先犯罪意圖，而不考慮執(zhí)法辦案機關(guān)誘惑行為等因素。經(jīng)過長期判例的積累，美國司法實踐中主要通過五種因素的考量認定犯罪傾向性：（1）過去類似的行為。這種類似行為性質(zhì)上具有相似性，在發(fā)生時間上具有緊湊性。（2）被告人對引誘行為的反應以及是否抓住了放棄被指控犯罪的機會。（3）被告人的后繼行為及言論。（4）被告人的品格。通常被告人在所在社區(qū)具有不良的社會聲譽或者被告人的先前定罪記錄是證明其具有犯罪傾向的有力的品格證據(jù)。（5）被告人實施犯罪的能力。即被告人對該種類犯罪是否專業(yè)、完成的難易程度以此間接證明其具有從事該犯罪的豐富經(jīng)驗[12]582。修正的主觀標準是對客觀主義的某些合理成分予以吸收和融合，體現(xiàn)為犯意的產(chǎn)生與政府行為是否具有因果關(guān)系。然而，由于主觀犯意的難以判斷，企圖設置一個界限無異于制造了更大的不確定性[13]107-111，并且在犯罪嫌疑人被引誘實施了犯罪行為而又認罪的情況下，偵查圈套根本不為人所知。所以，聯(lián)邦各級法院及法官逐漸接受客觀標準?？陀^標準主要強調(diào)以誘惑行為本身性質(zhì)為判斷標準，著重考慮偵查機關(guān)的參與程度，如偵查機關(guān)有無實施強制、脅迫等不適當?shù)恼T惑行為，是否提供了一般人難以抗拒的異常利益誘惑，是起主要作用還是次要作用等。簡言之，在依據(jù)客觀標準認定是否構(gòu)成警察圈套的關(guān)鍵并不在于某個特定的被告是否具有“事先犯意”或“事前傾向”，而在于警察在具體案件中是否濫用了職權(quán)[14]381-392。隨后，美國部分州法院在主觀標準和客觀標準的基礎(chǔ)上，形成了混合雙重審查標準和分離雙重審查標準⑦以新澤州為代表的部分州發(fā)展出了混合的雙重標準，以佛羅里達州為代表的部分州發(fā)展出分離的雙重標準。。前者是指被告人不僅必須證明偵查人員的行為已經(jīng)超越正常職權(quán)范疇或者對普通民眾而言具有極大的誘惑，而且還需證明對所起訴罪行事先并不具有犯罪傾向性；后者是指只需證明其中之一，“陷阱抗辯”即可成立。

就歐洲而言，誘惑偵查合法判斷的單一客觀標準或主觀標準都無出美國之右，但在主客觀混合標準方面呈現(xiàn)出不一樣的特色。首先，作為歐洲各國司法裁判風向標的歐洲人權(quán)法院在誘惑偵查合法判斷標準方面強調(diào)以主觀為主、客觀為輔。歐洲人權(quán)法院1998年卡斯特羅訴葡萄牙毒品交易案的裁決，在歐洲各國具有最高的約束力與指導意義，奠定了歐洲國家對誘惑偵查進行規(guī)制的基石。在該起案件中，葡萄牙政府的偵查行為被歐洲人權(quán)法院認定為非法誘惑偵查，主要考慮因素包括：（1）臥底警察并非由法官所授權(quán)。（2）臥底警察與被告接觸前，辦案機關(guān)并無任何關(guān)于被告人具有販毒嫌疑的根據(jù)。（3）被告人無犯罪先科。（4）被告人家中并無囤積毒品，且被告人正是因為警察的要約而設法從第三人取得毒品。（5）被扣押毒品并未超過警察訂購的數(shù)量。（6）本案并無證據(jù)顯示，被告人先前已有犯罪的傾向。對此，林鈺雄將（2）（3）歸為“已經(jīng)存在犯罪嫌疑”要素、（3）（6）歸為“被告的犯罪傾向”要素、（4）（5）歸為“查獲之犯罪范圍是否超越誘惑范圍”要素[15]224207-234。前兩項為體現(xiàn)被告人意圖的主觀判斷要素，后一項雖然強調(diào)“查獲之犯罪范圍是否超越誘惑范圍”這一較次要且不科學的客觀判斷因素⑧歐洲人權(quán)法院認為，這種“巧合”說明被告人純粹是受偵查機關(guān)犯意引誘而犯意，但是我們認為這一客觀因素既不重要，也不合理。，但是并未重視誘惑行為的方式及強度這一最為重要的客觀因素。隨后，歐洲人權(quán)法院在格里巴訴克羅地亞一案中確立了以誘惑偵查延期理由是否有根據(jù)為核心的多重誘惑偵查的合法性標準，并指出當國家當局使用涉及安排與一名嫌疑人進行多項非法交易的偵查手段時，臥底探員在每一次非法交易的滲透和參與中，絕不能把警方的作用從臥底探員擴大到引誘探員⑨Grba v.Croatia，no.47074/12，23 November 2017。。換言之，歐洲人權(quán)法院認為既要考慮偵查機關(guān)延期誘惑偵查的理由是否正當，也要考慮在每一次誘惑偵查中是否超過必要的行為限度。同時，在該案中，歐洲人權(quán)法院明確表示在單次誘惑偵查或多重誘惑偵查中，為了公平起見，所判處的刑罰應反映被告人實際計劃犯下的罪行。因此，盡管判定該人有罪并不公平，但如果犯罪行為人因國家（地區(qū)）當局不當行為造成的那部分犯罪活動而受到懲罰，則是不公平的①Grba v.Croatia，no.47074/12，23 November 2017。。其次，德國判斷誘惑偵查合法界限采用主客觀相結(jié)合標準，綜合考量主觀因素和客觀因素：（1）被告存有的犯罪嫌疑的基礎(chǔ)及程度。（2）被告犯罪傾向。（3）警方所采取誘惑措施的方式及強度，是否造成過當?shù)姆缸飰毫蛘T因。德國主客觀相結(jié)合標準是其一直所倡導利益權(quán)衡原則在此處的應用，實質(zhì)乃是保障人權(quán)與打擊犯罪之間的利益權(quán)衡，而且因為沒有明確各因素之間的關(guān)系，也會產(chǎn)生法院依據(jù)某一單一因素即作出判斷的現(xiàn)象。最后，法國對誘惑偵查的合法性認定則采用客觀標準為主，主觀標準為輔，即主要考量客觀因素，主觀因素具有參考意義：（1）是否依據(jù)法定的程序要件和實體要件啟動；（2）誘惑行為是否符合取證正當性原則；（3）誘惑行為是否適用比例原則，即誘惑偵查的適用應與犯罪行為的嚴重程度構(gòu)成比例，且系偵查的最后手段；（4）偵查的目的是否為了取證，而非誘發(fā)犯罪；（5）是否具有合理犯罪嫌疑；（6）之前是否具有類似犯罪行為[16]45-62。

綜上，主觀標準與客觀標準之爭的深層問題是：“因誘惑偵查抗辯而宣告無罪，究竟是因為（像贊成主觀標準的人認為的那樣）被告人‘無辜'而不應當予以懲罰，還是因為（像贊成客觀標準的人認為的那樣）警察的行為違法，所以，盡管被告人有罪，但應當免除其刑事責任?！盵17]589前者的理論根基是“國會不可能意在懲罰這樣的被告人——其行為雖然符合某一犯罪的構(gòu)成要件，但卻是在政府執(zhí)法官員的引誘之下實施的”[17]586，即刑罰預防理論，是指國家（地區(qū)）制定刑事法律是為了通過刑罰的威懾力預防犯罪，而不是由國家（地區(qū)）制造犯罪，進而追訴犯罪。后者的理論基礎(chǔ)是司法純潔理論和威懾理論，一方面為了維護“法院殿堂的純潔性”，法院有責任宣布某些警察行為構(gòu)成了誘惑偵查，另一方面通過對被告人宣告無罪將會對警察違法誘惑偵查行為產(chǎn)生威懾作用[17]588。所以，主觀標準抑或客觀標準的選擇實際是對其理論基礎(chǔ)的認同。沿著這一邏輯延伸，對于主張采用主客觀混合標準國家（地區(qū)）或?qū)W者，無疑是沒有充分認識到彼此理論根基的差異，而是基于利益權(quán)衡原則模糊了、淡化了其內(nèi)在差異性；而對于單獨的強調(diào)主觀標準或者客觀標準實則忽視了彼此理論基礎(chǔ)的正當性及其價值，更是默認了彼此誘惑偵查的合法性。基于此，人們理應認識各自理論根基的合理內(nèi)涵和價值，即刑罰預防理論是為了抑制國家（地區(qū)）制造犯罪、國家（地區(qū)）追訴犯罪，司法純潔理論和威懾理論是為了規(guī)范司法權(quán)和偵查權(quán)。所以，不管是引誘無犯罪意圖之人實施犯罪的偵查行為，還是政府執(zhí)法機關(guān)實施過度的誘惑偵查行為，都應當被認定為非法誘惑偵查。

（二）非法誘惑偵查的證明制度

通過考察域外國家（地區(qū)），發(fā)現(xiàn)關(guān)于誘惑偵查中犯意引誘的認定可能會出現(xiàn)排除證據(jù)、終止訴訟、判決無罪或有罪等數(shù)種樣態(tài)，換言之，被告人可以通過選擇程序抗辯或是實體抗辯以此獲得最大司法優(yōu)惠。

主張證據(jù)排除式的程序抗辯以英國、中國臺灣為例。在英國，根據(jù)“1984年警察與刑事證據(jù)法”第78條規(guī)定，如果法庭考慮到所有情形，認為采納這些證據(jù)會對訴訟程序的公正性產(chǎn)生不利的影響，以至于不應當允許它進入訴訟，那么法庭就有權(quán)排除控方準備利用的這些證據(jù)。即根據(jù)程序的公正性原則，英國法庭明確承認，如果采納不適當使用誘惑偵查手段所取得的證據(jù)將會對訴訟的公正性產(chǎn)生不利影響，則會當然被排除[18]187186-193。根據(jù)該法第78條規(guī)定，采取傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”的方式，即申請排除某一控方證據(jù)的被告人，如果能夠證明法官采納該證據(jù)將會使訴訟的公正性受到不利影響，則法官就可以裁定該證據(jù)不具有可采性[19]47-48。在中國臺灣地區(qū)，根據(jù)“警察職權(quán)行使法”第3條第3項規(guī)定“警察行使職權(quán)，不得以引誘、教唆人民犯罪或者其他違法之手段為之”和“刑事訴訟法”第158條之4規(guī)定“除法律另有規(guī)定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據(jù)，其有無證據(jù)能力之認定，應審酌人權(quán)保障及公共利益之均衡維護”，中國臺灣“最高法院”主要采用證據(jù)禁止使用說，即因非法誘惑偵查是司法警察采用引誘或教唆犯罪的不正當手段，使原無犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖并實施犯罪，再進而收集犯罪證據(jù)或予以逮捕。雖然其目的在于偵查犯罪，但是其手段顯然違反憲法對人權(quán)之基本保障，且已經(jīng)逾越偵查犯罪的必要程度，對于公共利益的維護并無意義，其因此等違反法定程度所獲得證據(jù)資料，應不具有證據(jù)能力②中國臺灣“最高法院”2015年度臺上字第811號判決。。其中，對于誘惑偵查合法與否應該由檢察官承擔舉證責任，但是關(guān)于證明標準問題不僅在立法層面未曾涉及，而且在司法實踐方面中國臺灣“最高法院”只有極其少數(shù)判決涉及證明標準問題，如1993年臺上字第580號刑事判決提到“在某乙（警察線民）欲購買毒品之前，必有積極證據(jù)足以證明某甲（被告）具有販毒之故意”，但積極證據(jù)達致何種證明程度則語焉不詳[15]207-234。

主張實體抗辯則以美國“警察圈套”為典范。在美國實行的是犯罪二階層理論，即犯罪的本體要件（表面成立要件，包括客觀行為和主觀心理）和責任充足要件（即不存在未成年、精神病等責任阻卻事由或緊急避險、正當防衛(wèi)等違法阻卻事由）。通常情況下，犯罪的本體要件決定是否入罪，責任充足要件決定是否出罪。一般觀點認為，“警察圈套”屬于責任阻卻事由[20]104-114，即雖然被告人的行為符合犯罪本體構(gòu)成要件，但是由于犯罪是由政府一手造成的，沒有政府的引誘被告人根本就不會產(chǎn)生犯罪意圖，也不會實施犯罪，被告可以因不符合責任充足要件為由反對由其承擔的刑事責任[21]208。同時，證明責任的分配和證明標準的設定也因美國聯(lián)邦及各州法院采取認定非法誘惑偵查的標準不同而有所不同。第一，主觀標準著重于被告方提出證據(jù)首先證明政府具有引誘行為，即指控的犯罪是在政府引誘下實施的，且其不具有實施犯罪的犯罪傾向性，被告方舉證證明上述事項的標準只需達到“表面證據(jù)”（a prima facie）即可。在被告承擔了提出證據(jù)責任之后，案件則由法官指示陪審團進行審理，此時陷阱抗辯的證明責任由辯方轉(zhuǎn)移給控方，且證明標準需達到排除合理懷疑的程度[19]221-222。第二，客觀標準著重于偵查人員的誘導行為，證明責任完全由被告方承擔[22]42，并達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準?！爱斂胤酵瓿闪朔缸锉倔w要件的證明責任，就推定行為具備社會危害性、刑事違法性和有責性，被告若提出積極抗辯就需要承擔一定的證明責任”[23]171-190。

需要特別指出的是，在歐洲人權(quán)法院相關(guān)判例中，歐洲人權(quán)法院表達關(guān)于“非法誘惑偵查證明”的觀點具有重大參考價值。在班尼科娃訴俄羅斯案（Bannikova v.Russia），歐洲人權(quán)法院表示應當審查有表面證據(jù)（a prima facie）證明存在誘惑偵查的申訴是否構(gòu)成國內(nèi)法下的實體抗辯（a substantive defence），或提供排除證據(jù)的理由或?qū)е骂愃坪蠊貰annikova v.Russia，no.18757/06，4 November 2010。。在拉馬諾斯卡斯訴立陶宛案（Ramanauskas v.Lithuania），如果被告人聲稱他被引誘犯罪，法院必須對案卷中的材料進行仔細審查，為了達到《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》（簡稱“公約”）第6條第1款所指的審判公平，必須排除因警察引誘而獲得的所有證據(jù)。尤其是在警察行動沒有充分的法律框架或充分的保障的情況下②Ramanauskas v.Lithuania[GC]，no.74420/01，ECHR 2008。?？梢钥闯觯瑲W洲人權(quán)法院一方面尊重締約國國內(nèi)法關(guān)于被告人因誘惑偵查所提抗辯是否屬于實體抗辯的規(guī)定，另一方面也表明了排除因警察引誘獲得所有證據(jù)是保障公正審判的態(tài)度。在證明責任分配上，歐洲人權(quán)法院認為只要被告人的指控并非完全不可能（not wholly improbable），就應由控方證明沒有引誘行為③Ramanauskas v.Lithuania[GC]，no.74420/01，ECHR 2008。。而且，歐洲人權(quán)法院強調(diào)了法院自身的審查責任，即如果提出了誘惑偵查的抗辯，并且有某種表面證據(jù)表明存在誘惑偵查，法院必須審查案件事實，并采取必要步驟揭露真相，以確定是否有任何引誘行為，即使被告人對刑事指控認罪這一事實并不免除法院審查是否存在誘惑偵查的責任④Ramanauskas v.Lithuania[GC]，no.74420/01，ECHR 2008。。

綜上，因非法誘惑偵查所引發(fā)證據(jù)排除式的程序抗辯，英國采用傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”證明責任分配模式，中國臺灣地區(qū)采取由控方承擔舉證責任的模式；因非法誘惑偵查所引發(fā)無罪的實體抗辯，美國依據(jù)合法判斷標準差異，采取不同證明責任分配模式，主觀標準由被告一方先承擔初步證明責任，達至“表面證據(jù)”證明標準后，證明責任由被告方轉(zhuǎn)移至控方，并且需要達到“排除合理懷疑”的證明標準?？陀^標準則由被告一方承擔全部的證明責任。不管是程序抗辯，還是實體抗辯，以當事人主義為中心的英美法系更傾向于由被告一方承擔證明責任，以職權(quán)主義為中心的大陸法系更傾向于由控方承擔證明責任。歐洲人權(quán)法院則是兼顧了實體抗辯和程序抗辯，并強調(diào)了排除因警方引誘犯罪所獲得的所有證據(jù)是保障公正審判的應有之意；在證明責任分配上，被告人只需要證明非法誘惑偵查的指控并非完全不可能的程度，控方就應承當證明責任，而且法院自身也有審查的責任。

四、中國非法誘惑偵查認定與證明的完善路徑

“既然法律本身包含著產(chǎn)生專橫的權(quán)力的巨大危險，那么法治的使命就是把法律中專橫之惡性膨脹危險降低到最低程度。”[24]253非法誘惑偵查就是偵查權(quán)惡性擴張的表現(xiàn)，而抑制非法誘惑偵查核心問題在于確立主客觀分離的雙重審查標準，量化分離式雙重審查標準的認定要素、協(xié)調(diào)各要素之間的互動關(guān)系，糾正異化的證明責任分配、明確控辯雙方的證明責任和證明標準。

（一）非法誘惑偵查的認定標準

主觀標準與客觀標準之爭背后本質(zhì)問題是：被告一方之所以能夠獲得無罪判決、量刑減讓、訴訟終止、證據(jù)排除等司法優(yōu)惠，究竟是因為事先無犯罪意圖，由國家制造犯罪，進而追訴犯罪，還是因為代表國家的偵查機關(guān)濫用偵查權(quán)實施過度誘惑行為。前者是依據(jù)刑罰預防與懲治理論，國家旨在通過懲治真正的犯罪，教育犯罪嫌疑人達到預防與威懾的目的，而不可能旨在懲治由國家所制造的犯罪。后者是基于司法純潔和威懾理論，更加注重程序正當性和偵查權(quán)本身問題，即一方面，法院作為中立客觀、公正公平的最后一道司法防線，絕對不允許任何有“污染”的證據(jù)抑或是因偵查機關(guān)違法所獲得可預期的追訴利益通過審判程序，以維護司法的純潔性；另一面，集大權(quán)于一身的偵查機關(guān)理應規(guī)范行使偵查權(quán)，不能濫用偵查權(quán)進行過度偵查引誘，否則就偏離規(guī)范權(quán)力行使軌道。兩大理論其實殊途同歸，前者通過嚴控入罪條件保障無辜犯罪嫌疑人或被告人不受刑事處罰，后者通過嚴把程序關(guān)口保護犯罪嫌疑人或被告人免受刑事處罰，都旨在保障人權(quán)，救濟無辜的個體，這也是兩者能夠共存的基礎(chǔ)。此外，除了主觀標準與客觀標準之爭外，主客觀混合的雙重審查標準與主客觀分離的雙重審查標準之爭也在暗中較勁，前者不僅在中國大部分學者中受到青睞，在歐洲人權(quán)法院、法國、德國等也備受歡迎，后者除了中國極少數(shù)學者贊成外，主要以美國佛羅里達州為代表的部分州所適用。

中國宜采取分離式雙重審查標準。首先，從實然角度，單一主觀標準或客觀標準都未能脫離傳統(tǒng)二分法的框架，即以是否“產(chǎn)生犯意”為核心，主觀標準主要考察被告一方是否存在事前犯意，客觀標準則注重引誘行為與犯意產(chǎn)生的因果關(guān)系，無疑窄化非法誘惑偵查的界限；混合式的雙重審查標準雖然看似科學合理，但實際上不利于保障被告救濟權(quán)利，因為既要滿足犯罪嫌疑人或被告人主觀具有事前犯意的要求，還要滿足偵查機關(guān)客觀上實施過度引誘行為的要求，方能被認定為非法誘惑偵查，無疑加大了認定難度；反觀分離式審查標準，只要滿足其中之一，即可被認定非法誘惑偵查。其次，從主客觀標準各自所依據(jù)理論角度，主觀標準或者客觀標準實則忽視了彼此理論基礎(chǔ)的正當性及其價值，更是默認了彼此誘惑偵查的合法性；混合式雙重審查標準導致主客觀標準理論根基模糊進而喪失了正當性基礎(chǔ)；分離式審查標準則是在兼顧、吸收兩大理論前提下，充分發(fā)揮主客觀標準的優(yōu)勢。最后，基于“目前中國偵查權(quán)配置的總體情況是偵查權(quán)的強制色彩濃，對偵查權(quán)行使的自由裁量權(quán)缺乏有效束縛”[5]164，應當對誘惑偵查給予相對嚴格的控制。而且分離式雙重審查標準無疑破除了傳統(tǒng)的二分法模式，重新調(diào)整了誘惑偵查合法與非法的界限，即只作合法誘惑偵查與非法誘惑偵查之分。所以，分離式雙重審查標準無疑是最利于保障人權(quán)、限制偵查權(quán)的認定標準。當然，為了避免主觀上的犯意與客觀上的過度引誘兩標準分離會出現(xiàn)矯枉過正而有礙刑事偵查活動推進的現(xiàn)象，應當合理界定“過度引誘”認定要素，準確判斷“過度引誘”的認定要素，嚴格把控啟動誘惑審查的申請審批程序，以此實現(xiàn)保障人權(quán)與打擊犯罪的均衡。

（二）非法誘惑偵查的認定要素

在適用分離式審查認定標準基礎(chǔ)上，即以“是否具有事先犯意”為核心的主觀標準或以“誘惑行為是否過度”為核心的客觀標準，只要符合其中之一，就能被認定為非法誘惑偵查。如何量化主觀標準和客觀標準中認定要素以及衡量要素之間的互動關(guān)系是當前最為困擾司法機關(guān)的難題。

1.“事先犯意或犯罪傾向”是主觀標準的核心內(nèi)涵，對判定主觀標準的認定要素也具有導向作用。認定要素可以分為直接要素和間接要素。前者可以細化為行為要素、角色要素、能力要素和條件要素；后者可以細化為前科要素和品格要素。（1）行為要素是指犯罪嫌疑人或被告人在該犯罪中是否具有積極主動、積極響應等表現(xiàn)行為。這一要素可以具體分為兩個方面：一是行為人主動聯(lián)系偵查人員或特情人員；二是偵查人員主動或其指派的特情人員主動聯(lián)系行為人，行為人是積極響應，還是猶豫不決。對于前一種情況，應當認定行為人案發(fā)前存在犯意；對于后一種情況，需要結(jié)合其他因素綜合判斷，包括行為人實施犯罪的便利條件和能力等。（2）角色要素是指犯罪嫌疑人或被告人在該犯罪中角色大小，是否具有不可替代性，是否處于支配和控制地位。（3）能力要素是指犯罪嫌疑人或者被告人是否具備實施該犯罪的能力和條件，比如在毒品犯罪中，被告人在相當短的時間能夠獲得大量的毒品，顯示具有通暢的毒品交易渠道，客觀上有為實施毒品交易而建立渠道、收集信息等準備行為，一般就會被認為具有從事毒品交易的事先犯意。（4）條件因素是指行為人實施犯罪的便利條件，例如在毒品犯罪中，行為人是否持有毒品以及毒品數(shù)量大小，是否能夠滿足他人求購毒品數(shù)量等。（5）前科要素是指在行為性質(zhì)上具有相似性，在發(fā)生時間上具有緊湊性，而不能借用過于久遠犯罪前科，否則易陷入犯罪人難以矯正理論誤區(qū)，以此判斷犯意的連續(xù)性和持續(xù)性。（6）品格要素是指犯罪嫌疑人或被告人所在社區(qū)對其品格的公共評價，也可以證明其具有犯罪傾向。對于上述6類因素應當綜合考量，其中（1）（2）（3）（4）屬于判斷是否具有犯罪傾向的直接要素，應作為重點考量因素。（5）（6）屬于判定是否具有犯罪傾向的間接要素，應作為輔助考量因素。

2.“誘惑行為限度”是客觀標準的主要內(nèi)容，即在刑事案件偵查過程中，以誘惑行為本身性質(zhì)、方式及強度為認定要素。雖然誘惑行為強度因案件性質(zhì)或誘惑對象不同而有所變化，很難做到精確把握，但是仍舊可以從“程序要素”和“行為要素”兩個層面把握其底限。

1）程序要素。所謂程序要素是指偵查人員是否按照申請、審批等法定程序啟動誘惑偵查措施，而且在申請過程中，偵查人員必須列明偵查線索或情報來源、誘惑偵查的方式、案件適用范圍等，擬定詳細《偵查計劃書》。而且，偵查機關(guān)應當將合理懷疑作為程序開啟的必要條件。加拿大最高法院對合理懷疑曾作出過一種著名的解釋：“……它不是一種想象出來的懷疑，也不是基于同情或者偏見而產(chǎn)生的懷疑。它是這樣的一種懷疑，也就是如果你問自己‘為什么我要懷疑'的時候，你能夠通過回答這一問題，而給出一種邏輯上的理由。這種邏輯上的理由可以是指與證據(jù)關(guān)聯(lián)的理由……也可以是指與某一證據(jù)的不存在相關(guān)的理由，而該證據(jù)在這一案件中屬于定罪的前提條件?！盵25]277據(jù)此，合理懷疑在誘惑偵查中的適用，具體是指偵查人員為了合理地啟動誘惑偵查，對于行為人實施犯罪的懷疑必須是明確的。換言之，偵查人員必須有具體的證據(jù)，并能夠?qū)⑵湫纬蓵娌牧?，向負責人解釋清楚?/p>

2）行為要素。在行為要素判斷上，英國采取行為限度應當堅守三原則的做法[18]186-193：第一，普通人行為檢驗原則。該原則強調(diào)如果警察的行為與其他任何普通人會作出一樣的行為，就不能視為誘人犯罪。但是，同時也要認識普通人行為標準的局限性，例如在大宗販毒、搶劫等嚴重犯罪的偵查行為中，就很難以普通人行為標準解釋偵查行為的合理性，因為普通人很難介入。第二，誘惑行為限度區(qū)別原則。即在評估警察行為所起作用時，必須將被告的個人情況一并納入考慮范圍，這是因為：同樣強度的誘惑行為，對于自制力較弱的人來說可能是違法的，對于自制力較強的人來說可能毫無作用。第三，積極介入適度許可原則。警察可以實施積極、主動的偵查行為，但是不能超出普通的誘惑程度。其中，誘惑強度以是否實施異常利益誘惑為底線，并結(jié)合偵查機關(guān)在該起犯罪所起作用大小。但是，在行為要素這三個方面的要求，由于過于強調(diào)綜合考慮被告方抵抗誘惑能力和偵查方誘惑行為限度之間的因果關(guān)系，難免最終異化為對被告的道德檢測。所以，行為要素的考量還是應當以偵查行為限度為核心，這一限度可從兩個方面說明：一是是否積極、主動，在積極主動行為中是否實施異常誘惑利益，比如在毒品交易案件中，以明顯高于犯罪市場價格購買毒品[26]114-124；二是偵查人員的作用大小，對犯罪發(fā)展是否有主導性作用。簡言之，如果誘惑偵查是消極、被動的行為，一般不屬于非法誘惑偵查；如果誘惑偵查是積極的、主動的行為，還應當考慮偵查機關(guān)是否實施異常利益誘惑，所起作用大小以及要約的次數(shù)等因素。例如，在毒品犯罪中，如果偵查人員或特情人員只是發(fā)出了一次簡單的口頭要約，包括求購要約或販賣要約，犯罪嫌疑人或被告人毫無猶豫立即響應的，可以推定偵查人員只是起到接洽和貼靠的作用，應當認定不存在非法誘惑偵查。

對于程序要素和行為要素層次關(guān)系把握，程序要素是基本要素，凡是不符合程序規(guī)定的誘惑偵查行為一律認定為非法誘惑偵查；行為要素是主要因素，凡是在符合程序規(guī)范基礎(chǔ)上，偵查人員實施過度誘惑或者在案件中起主導作用即應當認定為非法誘惑偵查。

（三）非法誘惑偵查的證明制度

被告是選擇程序抗辯還是實體抗辯，除了產(chǎn)生不同法律效果外，還影響證明責任的分配和證明標準的設定。因此，首先必須明確因非法誘惑偵查而引起抗辯事項的性質(zhì)歸屬，明確相應的處理方式。通過合理分配證明責任和設定證明標準糾正司法實踐中“加重辯方舉證責任、減輕控方舉證責任”的錯誤做法。

1.程序抗辯和實體抗辯的選擇

針對非法誘惑偵查，被告人既可程序抗辯（排除非法證據(jù)或終止訴訟程序），也可實體抗辯（無罪或量刑減讓），進而影響證明責任的分配和證明標準設定。程序抗辯根據(jù)程序法定原則，其證明責任和證明標準因各國訴訟制度配置不同而有所差異。實體抗辯根據(jù)無罪推定原則，證明被告是否有罪責任一般由控方承擔。2008年《大連紀要》首次以“準司法解釋”形式規(guī)定對于屬于“犯意引誘”“數(shù)量引誘”的情形，被告人能夠享有“應當從輕”的量刑優(yōu)惠，似乎表明了最高人民法院認可以“非法誘惑偵查”為由進行量刑減讓實體抗辯的態(tài)度。2012年《刑事訴訟法》新增“不得誘使他人犯罪”這一條款明確表明了立法者禁止偵查機關(guān)采取誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖手段的態(tài)度，但是對誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖進而犯罪是否構(gòu)成犯罪以及所收集證據(jù)材料如何處理則沒有涉及。就學界而言，大致分為三種觀點：（1）排除非法證據(jù)。違法誘惑偵查行為與后續(xù)取證環(huán)節(jié)所獲證據(jù)不存在直接的因果關(guān)系，但是卻存在間接因果關(guān)系，即可將后續(xù)取證行為視為誘惑偵查行為之延伸，因此，仍有適用違法排除規(guī)則之基礎(chǔ)[7]142-153；（2）維持量刑減讓的實體抗辯，實為對《大連紀要》做法的重申，其主要觀點是基于當前中國對非法誘惑偵查認同的前提下，明確控辯的證明責任，以糾正司法實踐中“加重辯方舉證責任、減輕控方舉證責任”的錯誤做法[8]191-200；（3）無罪的實體抗辯和終止訴訟程序的程序抗辯并駕齊驅(qū)。該觀點強調(diào)違法引誘的法律后果應當與誘惑偵查合法判斷標準保持一致，即依據(jù)主觀標準認定為非法誘惑偵查的，被告人可進行無罪的實體抗辯，依據(jù)客觀標準認定為非法偵查的，被告人可進行終止訴訟程序的程序抗辯[5]167-168。在現(xiàn)階段，從務實角度而言，不管是非法證據(jù)排除，還是量刑減讓，在規(guī)范層面和司法實踐層面不存在較大阻力。然而，對于無罪抗辯和程序終止抗辯，不僅脫離現(xiàn)行法律框架調(diào)整范圍，需要面臨重新立法的困難，而且在現(xiàn)行司法環(huán)境下，法官作出無罪判決或者終止訴訟程序本身就困難重重，以致最終可能會異化為量刑減讓這一折中結(jié)果。

被告人既可以通過非法證據(jù)排除的程序抗辯達致無罪辯護的效果，也可以提起“量刑應當減輕”的實體抗辯。簡言之，程序抗辯和實體抗辯可共存。前者，一方面通過證據(jù)排除的方式遏制偵查機關(guān)濫用職權(quán)采用過度引誘行為；另一方面，一旦被告抗辯成功，因非法誘惑偵查所獲全案證據(jù)即被排除，如控方再無其他充足證據(jù)證明被告罪責，法官即可作出無罪判決。后者在于提供兜底保障，即一旦被法官認定為非法誘惑偵查，同時控方又有排除之外證據(jù)予以證明被告人罪責，被告人還能獲得“量刑減讓”的司法優(yōu)惠。在時機成熟之時，應當將非法誘惑偵查行為作為積極抗辯事由納入犯罪構(gòu)成要件，即被告人可以進行無罪的實體抗辯。不管是偵查機關(guān)誘惑事先無犯意之人犯罪，還是偵查機關(guān)實施過度引誘行為，國家在推進犯罪向縱深發(fā)展過程中都起到至關(guān)重要的作用，不能將國家違法行為的惡果讓被告承擔。

2.證明責任的分配和證明標準的設定

結(jié)合中國特有司法制度，無論證據(jù)排除式的程序抗辯，還是量刑減讓式的實體抗辯，辯方都應當承擔初步證明責任，只要達到引起法官懷疑的程度，證明責任就由被告方轉(zhuǎn)移到控方；控方應當承擔主要證明責任，并達到“排除合理懷疑”的證明標準。

針對證據(jù)排除式的程序抗辯，可類推適用《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關(guān)線索或者材料。”第57條第1款規(guī)定“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明?！奔丛谧C明是否存在非法誘惑偵查時，被告人及其辯護人至少應承擔提出相關(guān)線索或材料的責任，一旦使得法官產(chǎn)生懷疑，證明責任則由被告一方轉(zhuǎn)移至控方，控方證明是否存在非法誘惑偵查時，不僅需要證明被告人事先不存在犯意，而且還需要證明偵查引誘行為本身沒有超過必要的限度或偵查機關(guān)沒有實施異常的利益誘惑，并適用排除合理懷疑的證明標準。由于證據(jù)排除式的程序抗辯在前，事關(guān)非法誘惑偵查的認定與否，而且可能會因為證據(jù)的排除，法院作出無罪的判決。所以，對于量刑減讓式的實體抗辯，一般只起到“替補”的作用，即只要在法院認定存在非法誘惑偵查又判決被告有罪前提下，被告方能直接獲得量刑優(yōu)惠。此外，可能存在被告人及其辯護人不提出證據(jù)排除式的程序抗辯，只提出量刑減讓式的實體抗辯的情形，那么，證明責任又如何分配呢？根據(jù)《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由控方承擔。但是，對于量刑中的舉證責任分配問題，法律沒有作出明確規(guī)定。有學者將量刑事實分為非純正量刑事實和純正的量刑事實，前者因為既是定罪事實，也是量刑事實，應當適用定罪事實的舉證責任分配規(guī)則；后者適用“誰主張，誰舉證”舉證責任分配原則，一般而言，罪重事實由控方承擔，罪輕事實由被告方承擔[27]42-43。從表面觀察，非法誘惑偵查的事實似乎屬于純正罪輕事實，應當由被告方承擔證明責任，但是深層分析可知，控方可能因為偵查機關(guān)實施非法誘惑偵查所獲取全案證據(jù)皆被法庭排除，喪失了證明被告人罪責的證據(jù)基礎(chǔ)?？梢哉f非法誘惑偵查這一事實與定罪事實密不可分，可以視為定罪事實。所以，即使只提起量刑減讓式的實體抗辯，也應當由控方承擔主要責任。此外，尤其值得注意的是在明確控辯雙方的證明責任的前提下，法院需要強化自身的審查責任，即只要有表面證據(jù)表明存在誘惑偵查，法院必須審查案件事實，并采取必要步驟揭露真相，以確定是否有任何引誘行為，即使被告人認罪認罰，也不能免除法院審查是否存在誘惑偵查的責任。