夏江皓

（北京大學 法學院，北京 100871）

一、現(xiàn)行法律規(guī)范的流弊與不足

（一）實證考察

父母離婚后子女與父或母共同生活的確定是中國婚姻家庭法領域長期討論的議題之一?，F(xiàn)行《婚姻法》第36條承襲了1980年《婚姻法》第29條：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決?！贝送?，1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）作為法院審理離婚案件中子女問題的法律規(guī)范也一直沿用至今（其中第1～6條處理離婚后子女與父或母共同生活的確定）。2018年9月公布的“民法典各分編草案（全國人大常委會一審稿）”第861條基本沿用了《婚姻法》的規(guī)定，并未作出較大的改變和完善。經(jīng)過長期的司法實踐，上述規(guī)范的流弊與不足逐漸顯現(xiàn)出來，特別是中國政府1990年簽署《兒童權利公約》后，兒童最佳利益原則（the best interest of the child principle）成為處理涉及兒童所有事項的指導原則，中國法律規(guī)范應當如何在立足本土的基礎上對其進行回應也是值得思考的問題。

以“中國裁判文書網(wǎng)”案例檢索平臺為依托，采取兩種案例檢索方法：其一以“《婚姻法》第36條”為基礎共選取300個目標案例（簡稱“300個目標案例組”）①在“中國裁判文書網(wǎng)”案例檢索平臺以“《婚姻法》第36條”為基礎進行法條聯(lián)想檢索案例，截至2017年12月28日，共檢索到6 108個案例，通過簡單隨機數(shù)方法實際閱讀案例343個，剔除不相關案件后選取其中有效案例300個。[1]，其二以“子女最佳利益”為關鍵詞共選取75個目標案例（簡稱“75個目標案例組”）②在“中國裁判文書網(wǎng)”案例檢索平臺采取高級檢索的方法，檢索條件為：案例全文中含有“子女最佳利益”（或“子女最大利益”“兒童最佳利益”“兒童最大利益”）、文書類型為“判決書”、案由為“婚姻家庭糾紛”，截至2017年12月28日，共檢索到174個案例，剔除不相關案件后涉及父母離婚后子女與父或母共同生活確定的案例有75個。為考察對象，結合學理分析，可以初步總結出中國現(xiàn)行關于父母離婚后子女與父或母共同生活確定的法律規(guī)范在司法實踐中存在的問題及原因：第一，法律術語使用混亂③300個目標案例組中：244個案例使用了“撫養(yǎng)”，29個案例使用了“共同生活”或混用“撫養(yǎng)“和”共同生活”，22個案例使用了“直接撫養(yǎng)”，4個案例使用了“監(jiān)護”，1個案例使用了“直接監(jiān)護撫養(yǎng)”。75個目標案例組中：57個案例使用了“撫養(yǎng)”，10個案例使用了“共同生活”或混用“撫養(yǎng)“和”共同生活”，7個案例使用了“直接撫養(yǎng)”，1個案例使用了“監(jiān)護”。?！痘橐龇ā返?6條用“撫養(yǎng)”或“直接撫養(yǎng)”表述了實質(zhì)上屬于父母離婚后子女與父或母共同生活確定這一問題，結果導致第36條條款之間、第36條和其他條文存在矛盾，也造成司法實踐中表述的含混。第二，部分法院仍然秉承父母本位的思想，缺乏對子女最佳利益的考慮與關懷，不利于子女的成長與發(fā)展①300個目標案例組中：134個案件中提到了“有利于子女的健康成長”“保障子女的合法權益出”等類似表述，占44.7%，其中只有1個案例中明確提出了“子女最佳利益原則”。?！痘橐龇ā返?條第2款強調(diào)了對婦女、兒童、老人群體的特殊保護，但并未將兒童最佳利益原則作為處理所有涉及兒童事項的基本準則加以明確。第三，多數(shù)法院在判決子女與父或母共同生活時并未綜合各種相關因素進行全面分析，只考量了單一的具體因素，甚至沒有提及任何具體因素②300個目標案例組中：71個案件法院在判決時沒有提及任何具體的考量因素和標準，只是使用了“有利于子女成長”等套話，或者直接判決“子女與XX方共同生活為宜”，占23.7%。?！痘橐龇ā返?6條第3款只是原則性地規(guī)定了“根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決”，而缺乏決定子女與父或母共同生活時具體考量因素的列舉，《意見》第1～6條對具體考量因素的列舉也存在一些弊端，結果可能導致法院在決定子女與何方共同生活時作出不利于子女成長發(fā)展的判決。第四，《意見》的適用率較低③75個目標案例組中適用《意見》第1～6條的案例只有13個。，需要抓住民法典編纂的機會將《意見》中的有利因素納入法典使其發(fā)揮應有的作用。

（二）重點聚焦

上述問題并沒有得到足夠的關注，多數(shù)研究著眼于對兒童最佳利益原則本身的介紹[2]493-498[3-4]，或者單純關注中國現(xiàn)行法律規(guī)范下父母離婚后子女與何方共同生活的確定[5]139[6]370，還有一些研究側重于討論兒童最佳利益原則下父母離婚后的親子關系[7-8]，但專門針對兒童最佳利益原則下父母離婚后子女與何方共同生活確定問題的研究則寥寥無幾[9-10]。

有鑒于此，在案例實證層面，以個案展現(xiàn)和數(shù)據(jù)統(tǒng)計的形式，需要呈現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)范存在的問題，總結司法實踐的相關經(jīng)驗；在學理和規(guī)范層面，聚集如何將兒童最佳利益原則的理論滲透到中國具體的法律制度中。

二、法律術語的修改：從“撫養(yǎng)”到“共同生活”

（一）“撫養(yǎng)”或“直接撫養(yǎng)”：現(xiàn)行《婚姻法》的表述不當

中國現(xiàn)行《婚姻法》第36條將離婚后子女與何方共同生活的確定表述為“撫養(yǎng)”或“直接撫養(yǎng)”，此種表述存在問題：第一，從體系解釋的角度來說，“撫養(yǎng)”明顯不當。《婚姻法》第36條第2款規(guī)定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務”，既然離婚后雙方都有撫養(yǎng)子女的權利義務，就不存在離婚后子女只由父母一方撫養(yǎng)的情況，使用“撫養(yǎng)”將使得第36條的條款之間存在矛盾。第二，有觀點指出，“撫養(yǎng)”也稱經(jīng)濟上的供養(yǎng)，是指父母應當保障未成年子女基本生活和教育所需[11]251。這種解釋也能在《婚姻法》上找到論據(jù)，《婚姻法》第21條第2款④《婚姻法》第21條第2款規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權利”。就將父母的撫養(yǎng)義務等同于給付撫養(yǎng)費。如果撫養(yǎng)是指父母對子女經(jīng)濟上的供養(yǎng)，那么使用“撫養(yǎng)”明顯與第36條的立法原意不符。第三，《婚姻法》第36條第1款第2句規(guī)定：“離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”，但對于何為“直接撫養(yǎng)”及與之相對應的“間接撫養(yǎng)”語意未詳。使用“直接撫養(yǎng)”過于含混和不確定，也與《婚姻法》其他條文中“撫養(yǎng)”的含義存在齟齬。

（二）“監(jiān)護”“照顧”：失敗的嘗試

有觀點對《婚姻法》第36條“撫養(yǎng)”這一術語的使用進行了修正，取而代之以“監(jiān)護”[12]，類似的表述為“兩周歲以下的子女，以其母為監(jiān)護人，其母不能或不宜擔任監(jiān)護人的除外。兩周歲以上的未成年子女，以何方為監(jiān)護人由父母雙方協(xié)議。”⑤中國法學會“民法典婚姻家庭編（專家建議稿第二稿）”第194條另案。自1986年的《民法通則》起中國就采取了“大監(jiān)護”的規(guī)定方式，2017年出臺的《民法總則》第二章第二節(jié)是關于自然人監(jiān)護的規(guī)定，第26條第1款規(guī)定了父母對未成年子女的撫養(yǎng)、教育和保護的義務，第27條第1款規(guī)定父母是未成年子女的監(jiān)護人，《民法總則》將父母對子女的撫養(yǎng)、教育和保護引入監(jiān)護制度，在一定程度上實現(xiàn)了對中國缺失的“親權”制度的替代[13]176-185。由此可見，中國民法典中使用的“監(jiān)護”是廣義的“大監(jiān)護”概念，而并非親權人死亡或喪失管理權而不能發(fā)揮作用時的補充和延伸⑥經(jīng)過研究認為，《民法通則》施行三十多年來，監(jiān)護的內(nèi)涵已在很多法律中得以鞏固，也獲得了群眾的廣泛接受。在這種情況下，不宜再改變監(jiān)護的含義，因此，《民法總則》規(guī)定的“監(jiān)護”是一個廣義的概念，既包括未成年人的父母擔任監(jiān)護人，也包括父母之外的其他人擔任監(jiān)護人[17]75-80。[14]75-80。在此前提下，使用“監(jiān)護”代替“撫養(yǎng)”的不合理性顯而易見，父母雙方并不會因為離婚而失去對子女的監(jiān)護，失去對子女的撫養(yǎng)、教育和保護。

1980年德國修改法律放棄使用“親權”改采“父母照顧權”，父母照顧權是指父母對未成年子女養(yǎng)育、照顧、保護的義務和權利的總稱[15]152。父母照顧權即傳統(tǒng)的親權，其含義與中國《民法總則》中的“監(jiān)護”異曲同工，因此使用“照顧”代替“撫養(yǎng)”也不合理，且《民法總則》和《婚姻法》中均沒有“照顧”的表述，創(chuàng)設父母離婚后子女由一方“照顧”容易與大陸法系“父母照顧權”的含義引起不必要的混淆。

（三）“共同生活”：一種更合適法律術語的探索

“共同生活”這一法律術語的使用也能從中國其他法律規(guī)范和比較法得到支持?！兑庖姟返臈l文表述中多處使用“生活”或“共同生活”，例如《意見》第1～5條、第10、第16條都使用了“生活”或“共同生活”的表述，類似的表述在《民通意見》第21條也有所體現(xiàn)②例如《意見》第1條第1款規(guī)定：“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活……”，第2條規(guī)定：“父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許”，《民通意見》第21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監(jiān)護權，但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外?！?。此外，中國法學會“民法典婚姻家庭編（專家建議稿第二稿）”的相關規(guī)定也可以提供佐證③民法典婚姻家庭編（專家建議稿第二稿）第194條規(guī)定：“離婚后，子女無論與父或母共同生活，仍是父母雙方的子女。離婚后，2周歲以下的子女以與母親共同生活為原則。2周歲以上的子女，如父母雙方因共同生活問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議，或達成的協(xié)議有違子女最佳利益的，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決?！薄Ｔ诒容^法上較為典型的是英國法，為減少父母雙方?jīng)_突、維護子女權益，英國《兒童法案》1991年引入了“居住令”以替代原來的“監(jiān)護令”，居住令強調(diào)對子女生活的安排，而非父母哪一方對子女有更大的權利，無論作出子女與父母任何一方共同生活的居住令，都不影響另一方應當承擔的父母責任[18]294-298。

三、從父母本位到子女本位

1989年《兒童權利公約》的制定和頒行被認為是確立兒童最佳利益原則的里程碑[1]493-498?！秲和瘷嗬s》第3條第1款規(guī)定：“關于兒童的一切行動，不論是由公立或私人的社會福利機構、法院、行政當局或立法機構承辦，均應以兒童的最佳利益為首要考慮”，該規(guī)定將“兒童最佳利益”確立為處理兒童相關事項的基本原則和價值基礎。中國政府于1990年簽署了《兒童權利公約》，成為較早加入該公約的締約國之一。兒童最佳利益原則的彰顯和落實關鍵在于價值理念的轉變，即從父母本位轉向子女本位。與親密伴侶不同，子女不能選擇自己的父母，父母子女關系也不是平等個體之間的關系，與成人相比，兒童在生理與心理上的脆弱性決定了法律的天平傾向兒童具有正當性[19]131。兒童本位的價值理念要求改變以往將兒童視為成年人依附或利益工具的做法，而將兒童作為獨立的個體，兒童有屬于他們自己的身份、利益以及愿望，兒童不再是被動地接受安排的對象，而是權利的主體。涉及兒童權利的制度設計必須站在兒童的角度，照顧到兒童身心發(fā)展的規(guī)律和特點[20]42-61。

許多國家（地區(qū)）將兒童最佳利益原則在婚姻家庭立法中進行了直接明確的規(guī)定④例如《德國民法典》第1697a條，《瑞士民法典》第296條第1款，《奧地利民法典》第190第1款，1989年英國《兒童法案》第1條，中國臺灣地區(qū)“民法”第1055條。，兒童最佳利益應作為處理所有涉及兒童事項的基本準則，中國《婚姻法》中缺乏此種規(guī)定，而僅將兒童作為與婦女、老人并列的特殊群體之一，強調(diào)保護其合法權益?！痘橐龇ā返?6條和第39條⑤《婚姻法》第36條關于離婚后子女與父或母共同生活的確定中提到“人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決”，第39條關于離婚后夫妻共同財產(chǎn)的分割中提到“人民法院根據(jù)照顧子女和女方權益的原則判決”。也只是將子女的權益作為法院判決的具體考量因素之一。相比國際通行的兒童最佳利益原則，中國《婚姻法》存在差距：第一，在婚姻家庭領域，兒童最佳利益并不是處理所有涉及兒童的事項時必須遵循的基本原則，而只是在處理少數(shù)特定事項時的考量因素之一；第二，即使將兒童利益作為考量因素，也只是與其他因素并列，缺乏“首要”或“最重要”的價值定位；第三，需要考量的僅僅是“兒童的權益”，而并不強調(diào)“兒童的最佳利益”。

以父母離婚后子女與父或母共同生活確定的法律規(guī)范在司法實踐中的適用情況為例，由于法律中缺乏兒童最佳利益原則的指引，許多法院在決定子女與父母何方共同生活時，沒有認真評估何種安排最有利于子女的健康成長，而只是將子女作為父母的依附，父母離婚后需要對其進行處理。在300個目標案例組中，55，3%的案例中法院決定子女與何方共同生活時，完全沒有提及子女最佳利益或有利于子女的健康成長，而多以“子女由某方撫養(yǎng)為宜”一句話帶過①以孫某1與宗某離婚糾紛案（〔2016〕豫1627民初4354號判決書）為例，法院認為：“婚生兒子孫某2可由原告撫養(yǎng)，被告負擔相應的撫養(yǎng)費直至孫某2年滿18周歲?；樯畠簩O某3由被告撫養(yǎng)為宜，原告應負擔相應的子女撫養(yǎng)費至孫某3滿18周歲止?！?。此外，通過兩種案例檢索方式得出的結果進行對比：在300個目標案例組中，45.3%的案例中法院判決時只提及一個考量因素，23.7%的案例沒有提及任何具體的考量因素；而在75個目標案例組（法院判決時明確指出了兒童最佳利益原則）中，僅有21.3%的案例法院判決時只提及一個考量因素，沒有出現(xiàn)法院判決時未提及任何具體考量因素的情況。由此初步證明，在司法實踐中有兒童最佳利益原則指引的判決在決定子女與何方共同生活時更注重各項相關因素的認真考量，也更注重對子女健康成長與合法權益的關注。

中國民法典在涉及兒童的規(guī)范設計時，應采取兒童本位的價值觀念，一方面，將兒童最佳利益原則在民法典婚姻家庭編通則或一般規(guī)定部分進行明確規(guī)定；另一方面，在相關規(guī)范設計時將兒童最佳利益的立法思想滲透到親子關系的各項制度中?！懊穹ǖ涓鞣志幉莅福ㄈ珖舜蟪Ｎ瘯粚徃澹钡?61條第3款修改了現(xiàn)行《婚姻法》第36條第3款的表述，由“按照最有利于未成年子女的原則判決”代替“根據(jù)子女的權益判決”，說明立法者已經(jīng)注意到了兒童最佳利益原則入法的必要性，但相關規(guī)定仍待完善。

四、子女與父或母共同生活的具體考量因素

（一）現(xiàn)行法律規(guī)范的適用情況

結合司法實踐，就法院決定父母離婚后子女與何方共同生活時的考量因素而言，初步總結《婚姻法》第36條及《意見》的規(guī)定②根據(jù)《婚姻法》第36條及《意見》，法院決定父母離婚后子女與何方共同生活時應當考量以下因素：首先，哺乳期內(nèi)的子女，以隨母親生活為原則，特殊情況除外。其次，哺乳期后的子女，父母雙方的協(xié)議優(yōu)先。最后，如果不能達成協(xié)議，法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決，有下列情況的一方可優(yōu)先考慮：（1）已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力；（2）無其他子女，而另一方有其他子女；（3）子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利；（4）子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女；（5）子女隨其生活對子女成長有利，而另一方患有嚴重疾病或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活。此外，父母發(fā)生爭執(zhí)時還需考慮十周歲以上子女的意見。：第一，父母一方喪失生育能力或者沒有其他子女就將其納入優(yōu)先考量，這無疑是父母本位的立法思想，沒有綜合考慮子女自身成長發(fā)展的實際需求③以葉某某與白某離婚糾紛案（〔2017〕甘0403民初201號判決書）為例，法院認為：“關于子女撫養(yǎng)，原告主張由其撫養(yǎng)婚生子女，被告亦主張撫養(yǎng)婚生子女。本案中，雙方共同生育一子一女，且被告已做絕育手術?！兑庖姟返?條規(guī)定：對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：（1）已做絕育手術或因其他原因喪失生育力的……，故婚生女葉某甲由被告撫養(yǎng)，婚生子葉某乙由原告撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費各自負擔?！薄５诙?，哺乳期后的子女，只有在父母雙方協(xié)議不成時才由法院判決，忽略了對父母協(xié)議的審查，導致許多違背子女最佳利益的協(xié)議仍然被執(zhí)行。第三，父母一方有明顯不利于子女身心健康的情形，另一方只是作為優(yōu)先考慮，而沒有明確規(guī)定子女不應當與明顯不利方共同生活，導致實踐中出現(xiàn)諸多明顯不利于子女健康成長的判決④以劉某甲與朱某某離婚糾紛案（〔2016〕陜0222民初277號判決書）為例，法院查明：復婚期間，雙方因家務瑣事多次發(fā)生矛盾，2016年4月22日雙方因家務發(fā)生打架，被告不能控制自己的情緒，用刀砍掉原告右手的食指，砍斷右手中指、無名指的指筋，致使原告身心受到傷害，從而導致夫妻感情徹底破裂，亦無繼續(xù)共同生活的可能，原告請求與被告離婚的理由充分，應予以支持?；樯觿⒛骋业膿狃B(yǎng)問題，由于婚生子一直隨被告生活，為了劉某乙能夠健康成長，故婚生子隨被告生活更加適宜。同樣的，在張某某與楊某某離婚糾紛上訴案（〔2013〕慶中民終字第557號判決書）中，原審經(jīng)審理查明：張某某與楊某某于1994年結婚，張某于1993年、2003年、2010年分別因刑事犯罪被判刑。2013年張某某起訴要求與楊某某離婚并撫養(yǎng)孩子。原審法院認為，關于兒子的撫養(yǎng)，由張某某撫養(yǎng)較為妥當。二審維持原判。。第四，從結構和表述上看，《意見》只規(guī)定在特定情況下父母一方可予以“優(yōu)先考慮”，而并未規(guī)定父母雙方協(xié)議及法院判決時應當“綜合考慮”各項因素，結果是許多法院在判決時考量因素單一，缺乏對子女成長環(huán)境和條件的全面考察①在林某某與石某甲離婚糾紛案（〔2017〕湘1025民初62號判決書）中，法院認為：“原、被告婚生女兒石某乙一直跟隨被告石某甲生活，改變生活環(huán)境不利于其健康成長，應以維持其生活現(xiàn)狀由被告石某甲直接撫養(yǎng)為宜?！痹趧⒛撑c王某1離婚糾紛案（〔2017〕冀0636民初27號判決書）中，法院認為：“婚生女孩王某2自愿隨被告生活，本院予以支持?！?。

（二）中國本土經(jīng)驗與兒童最佳利益原則細化標準的結合

為了增強兒童最佳利益原則的可操作性，各國在確定父母離婚后子女與何方共同生活時發(fā)展出了各種細化的判斷標準：幼年標準（Tender Years Standard）、順從父母標準（Parental Deference Standard）、主要照顧者標準（Primary Caretaker Standard）、心理上的父母標準（Psychological Parent）等[21]496-502。這些標準在其提出時期可能是判斷離婚后子女與何方共同生活的唯一標準，隨著時代的發(fā)展“唯一標準”的做法逐漸被摒棄，子女的成長需求是多方面的，對離婚后子女與何方共同生活的考量也應當是全方位多層次的，這些標準共同成為作出決定的重要參考和指引。

定義 3 若f為G的正常邊染色,且對任意u,v均滿足d(u)=d(v)=d,均有C(u)≠C(v),則稱f為關于G的所有d度點可區(qū)別邊染色。

中國經(jīng)過長期的司法實踐，在決定父母離婚后子女與何方共同生活時也積累了寶貴的經(jīng)驗。以檢索的案例為對象，法院決定子女與何方共同生活時具體考量因素的統(tǒng)計信息如表1所示。

表1 法院決定子女與何方共同生活時具體考量因素 單位：次

將中國現(xiàn)有的有益經(jīng)驗與兒童最佳利益原則的細化標準結合，參考心理學、社會學的相關知識，考察各個標準的必要性、合理性及其在具體條文中的體現(xiàn)與運用，提出針對性的修改建議。

1.幼年標準。18世紀晚期，原先的父親優(yōu)先權讓位于這樣一種觀念，即比起父親的養(yǎng)育，子女（特別是幼年的子女）更需要母親的養(yǎng)育。根據(jù)幼年標準，推定幼年子女應當同母親一起生活，除非有證據(jù)證明母親不稱職，否則不能被推翻。20世紀70—80年代，絕對的幼年標準因過多地依賴性別作判斷而基本被廢止，但一個相對弱化的幼年標準仍然存在，即對幼年子女優(yōu)先考慮與母親共同生活被視為是分析幼年子女利益要考慮的因素之一。

兒童早期的親子依戀是其情緒和情感發(fā)展的關鍵期，即零到兩周歲左右的兒童與其看護者會發(fā)展出非常密切的情感聯(lián)系[22]155。從心理學和生理學的角度看，對大多數(shù)嬰兒和年幼的兒童來說，母親非常重要，子女在年幼時天然地更依賴于母親，母親是其情感聯(lián)結的關鍵對象，具有不可替代的作用[23]400，因此在離婚后子女的安排時傾向于隨母親共同生活具有合理性。但需要注意的是，幼年隨母并非絕對，最近甚至有心理學和社會學研究挑戰(zhàn)了母親是年幼孩子最好父母的觀念，這樣的觀念含有性別刻板印象，雖然母親可能是大多數(shù)家庭中幼年子女的主要依戀對象，但當今社會也有很多父親扮演了這個角色[24]。因此幼年隨母只應當作為一個關鍵或重要考量因素，對子女的生活安排還應當結合其他因素進行綜合判斷。

《婚姻法》第36條第3款第1句規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則?！薄兑庖姟返?條規(guī)定了例外情況下兩周歲以下子女隨父親生活的情形②《意見》第1條規(guī)定：“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；（2）有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務，而父方要求子女隨其生活的；（3）因其他原因，子女確無法隨母方生活的?！?，第2條規(guī)定父母雙方可協(xié)議兩周歲以下子女隨父親生活。上述規(guī)范存在問題應作適當修改：第一，《婚姻法》“哺乳期內(nèi)的子女”表述在法律上容易引起爭議③300個目標案例組中：26個案例考慮了“子女年幼，隨母親共同生活”，其中有13個案件表述為“不滿兩周歲”，9個案件表述為“年幼”，3個案件表述為“尚在哺乳期”，1個案件表述為“3歲”。在75個目標案例組中：有12個案例考慮了“子女年幼，隨母親共同生活”，其中有7個案件表述為“不滿兩周歲”，3個案件表述為“年幼”，1個案件表述為“3歲”，1個案件表述為“4歲”。，應按照《意見》的表述進行明確，改為“不滿兩周歲的子女”，對于此點“民法典各分編草案（全國人大常委會一審稿）”第861條第3款進行了相應修改，值得肯定；第二，應當調(diào)整較為絕對的規(guī)定，改“隨母親生活為原則，特殊情況除外”為“隨母親生活為重要標準，綜合考量其他因素”，即對于不滿兩周歲的子女，一般情況下隨母親生活，但仍需結合子女成長身心健康發(fā)展的因素、父母的意愿等因素進行全方位的考量，如果認為幼年子女不適宜與母親生活，應當進行其他安排。

2.順從父母標準。一些情況下，離婚的父母能夠通過協(xié)議就孩子的未來事宜達成一致，有的國家或地區(qū)把父母的協(xié)議作為決定子女最佳利益的一個考量因素，還有的則直接推定父母的協(xié)議符合子女的最佳利益，除非法官有相反發(fā)現(xiàn)。推定父母的協(xié)議符合子女最佳利益具有合理性：第一，“樂觀主義原則”認為，法律推定父母是最愛子女的，他們比其他任何人都更關心自己的子女，對父母協(xié)議的善意推定也符合社會公眾的一般認知；第二，從經(jīng)濟學的角度看，父母與子女長期生活在一起，對于子女的性格、情感、習慣等信息最為了解，因此由父母對何為子女最佳利益進行協(xié)議和安排，可以避免由于法官的信息盲區(qū)而造成的獲取信息成本過高或決策誤判[25]150-152；第三，參照英國《兒童法案》的“無令推定（the No-Order Presumption）”①《兒童法案》第1條第5款規(guī)定：“法院根據(jù)本法考慮是否制作關于兒童的一個或多個指令的，除非其認為制作指令比不制作會更有利于兒童外，不應制作任何指令?！保陔x婚案件中，法院的強制指令可能會激化雙方的敵對情緒從而對子女產(chǎn)生不利影響，相反，協(xié)議決定有利于雙方建立相對和平友好的長期關系，對子女未來的成長具有積極作用；第四，國家對家庭的最小干預原則認為，公權力機關對私人家庭生活不應當過度干預，過度干預可能會破壞父母與子女之間穩(wěn)定的心理聯(lián)接，同時也可能造成對個人自由和家庭自治的不當侵害；第五，允許父母承擔照顧子女的責任，讓父母就子女與何方生活協(xié)議作出決定，是維護父母基本權利的最佳辦法[26]，父母對子女擁有的照顧、教育等權利應當?shù)玫阶鹬?，而對父母協(xié)議的善意推定體現(xiàn)了對父母權利的尊重。對于該標準，比較法上也提供了鏡鑒，例如《法國民法典》第373-2-7條、《日本民法典》第766條、《奧地利民法典》第190條第2款第2句、《意大利民法典》第316條、中國臺灣地區(qū)“民法”第1055條第1、第2款②以法國法和日本法為例，《法國民法典》第373-2-7條規(guī)定：“父母雙方可以訂立協(xié)議安排行使親權的方式以及確定分擔子女生活費與教育費用，并請求家事法官認可這一協(xié)議。法官對訂立的協(xié)議予以認可，但如其認定所訂協(xié)議未能充分保護子女的利益或者父母雙方對該協(xié)議并未自由合意，不在此限?！薄度毡久穹ǖ洹返?66條第1、第2款規(guī)定：“父母協(xié)議離婚時，子女的監(jiān)護人、父母的探望及其他交流和監(jiān)護子女所需費用的分擔及有關監(jiān)護的其他必要事項，通過協(xié)議確定?！?。

中國《婚姻法》第36條第3款第2句規(guī)定：“哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決?！笔紫龋痉▽嵺`中父母對子女與何方共同生活達成協(xié)議的案件極少③父母雙方對子女與何方共同生活存在爭議不能達成協(xié)議的情況在300個目標案例組和75個目標案例組中分別占89.3%和88%。，《婚姻法》看似包含了順從父母協(xié)議的標準，但又不是十分明晰，建議立法明確規(guī)定兩周歲以上子女與何方共同生活，由雙方協(xié)議決定（協(xié)議當然處于兒童最佳利益原則的統(tǒng)領下），鼓勵和引導父母離婚時共同為子女健康成長著想，合作達成對子女有益的協(xié)議。再者，協(xié)議的例外情況除了《婚姻法》規(guī)定的父母雙方發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議，還應當包括協(xié)議違背子女最佳利益，這兩種情況均應當由法院判決，否則可能造成的后果是明顯違背子女最佳利益的協(xié)議仍然被執(zhí)行。

3.主要照顧者標準和心理上的父母標準。根據(jù)主要照顧者標準，父母離婚后決定子女與何方共同生活時，在過去生活中對子女承擔主要照顧責任的父或母一方應當優(yōu)先考慮，該原則的目的是為了保持子女生活的連貫性和穩(wěn)定性[27]。社會學研究表明，熟悉的、常規(guī)化的日常生活對子女生活的安全感具有重要意義[28]333，相比在穩(wěn)定的雙親家庭，甚至穩(wěn)定的單親家庭中成長的子女，經(jīng)歷較大成長環(huán)境改變的子女面臨的困難更多[29]16。當子女已經(jīng)習慣了父或母一方的照顧以及相伴隨的學校、社區(qū)、與其他家庭成員的聯(lián)系，形成了某種穩(wěn)定的社會關系，那么改變這種穩(wěn)定連續(xù)的狀態(tài)就需要有充分的理由。中國也有近似于主要照顧者標準的規(guī)定，《意見》第3條第（3）項規(guī)定一方具有“子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利”情形的可優(yōu)先考慮，該標準在中國司法實踐中適用最廣④“子女原來隨一方共同生活，不改變子女的生活環(huán)境”在300個目標案例組中被提及153次，在75個目標案例組中被提及58次，在所有考量因素中被提及次數(shù)最多。，甚至很多案例中法院只依據(jù)子女隨何方生活時間較長這一個因素進行判決⑤在舒某與吳某1離婚糾紛案（〔2016〕贛0111民初1826號判決書）中，法院認為：“本案中，考慮到吳某2一直由原告撫養(yǎng)照顧，故由原告繼續(xù)撫養(yǎng)為宜，被告依法應承擔吳某2的撫養(yǎng)費。”在劉某與嚴某1離婚糾紛案（〔2016〕蘇1282民初7594號判決書）中，法院認為：“因嚴某2一直隨原告共同生活，故原告要求撫養(yǎng)嚴某2并負擔嚴某2生活費、教育費的請求，符合法律規(guī)定，應予支持?！薄Ｐ睦砩系母改笜藴蕪娬{(diào)對親子關系親密性的考察，親子關系依賴于日常的互動和共同經(jīng)驗形成、子女對父母強烈和長期的情感依賴。在心理學的傳統(tǒng)精神分析中，如果法院確保子女和其依戀的“心理父母”之間保持連續(xù)性關系，就是實現(xiàn)了兒童的最佳利益[30]28。但由于中國現(xiàn)行法律規(guī)范中并未明確提及該標準，司法實踐中適用也較少。決定離婚子女與何方共同生活時，考察子女生理與心理需求必不可少，主要照顧者標準和心理上的父母標準應當作為其中的考量因素，法院應當考察子女與父母的感情狀況和離婚前父母對子女生活的照顧情況，以及與之相關的保持子女生活穩(wěn)定的環(huán)境。

主要照顧者標準和心理上的父母標準面臨著質(zhì)疑和批評。對前者的批評集中于它僅僅依靠事實上的物理照顧和時間花費來對親子關系進行定量考察，可能忽略對親子關系更深層的考量，且父母功能和子女成長之間的關系是未知的，對過去考量無法代替未來的發(fā)展。對后者的質(zhì)疑是有大量的心理研究證據(jù)表明，子女會形成情感上的雙重或多重依戀，這意味著無法單獨根據(jù)這個因素來決定子女應當與何方共同生活[31]45-47。因此，法院不能將它們作為單獨的決定因素，而應當同時綜合考察其他因素，以防止片面考察對子女最佳利益帶來的侵害。

此外，根據(jù)中國的現(xiàn)實情況，其他共同生活者（尤其指祖父母和外祖父母）對子女的照顧以及子女與其他共同生活者的感情狀況也應當作為考量因素之一。以案例統(tǒng)計為對象，在決定子女與父母何方共同生活時，祖父母或外祖父母幫助照顧子女在300個目標案例組和75個目標案例組中分別被提及18次和11次①以孫某甲與黃某同居關系子女撫養(yǎng)糾紛案（〔2016〕蘇03民終2717號判決書）為例，法院認為：“雙方非婚生子孫某乙不滿兩周歲，但孫某甲、黃某庭審中均同意孫某乙由孫某甲撫養(yǎng)，且考慮孫某乙出生后一直由其祖父母照料，為保持其生活環(huán)境的持續(xù)性與延續(xù)性，由孫某甲繼續(xù)撫養(yǎng)孫某乙對其健康成長較為有利。孫某甲要求判令非婚生子孫某乙由其撫養(yǎng)的訴訟請求予以支持?！?。

4.子女的意見。兒童的權利不僅包括身體和心智得到健康發(fā)展的權利，也包括自決權，兒童本位的特征之一就是兒童的話語體系[20]42-61，兒童是有關事項處理結果的直接承受者，他們有權發(fā)表自己的意見②聯(lián)合國《兒童權利公約》第12條第1款規(guī)定：“締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當?shù)目创！庇秲和ò浮返?條第3款列舉判斷兒童福利的法定清單時也列舉了兒童的意愿和感情（應考慮他的年齡和理解力）。。在決定離婚后子女與何方共同生活時考慮子女的意見，應當注意四點[21]500-502：首先，子女的年齡與成熟度，只有達到一定年齡及成熟度的子女才有能力對自己與父方或母方共同生活進行判斷和表達；其次，應當盡量確保意見確實來自于子女，而不是簡單地重復來自父方或母方告訴他們的觀點或者受到父方或母方的不當影響；再者，如果子女不愿意表達自己的意見，不能強制要求，強制子女作出與父親或與母親共同生活的選擇將對其心理造成傷害；最后，兒童自身的不成熟，可能作出忽略長遠利益或其他不利的選擇，如果法院認為子女作出的決定與其利益明顯相反，法院可以不將兒童的意見作為參考。

《意見》第5條規(guī)定：“父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應考慮該子女的意見”，《婚姻法》中對聽取子女意見并未提及。上述規(guī)范存在問題應作適當修改：其一，司法實踐中大多數(shù)法院在決定子女同何方共同生活時未聽取子女意見③300個目標案例組中：252個案件沒有聽取子女意見占84%；75個目標案例組中，60個案件沒有聽取子女意見，占80%。，建議民法典婚姻家庭編中將子女對與父或與母共同生活的意見進行明確規(guī)定，以強調(diào)子女意見的重要性。其二，《意見》的規(guī)定將考慮子女意見的范圍局限于父母發(fā)生爭執(zhí)不能達成一致顯然過窄，父母雙方的協(xié)議和法院的判決都應當參考子女的意見。其三，《意見》對子女的年齡進行了明確限制，即只有對10周歲以上的子女意見才需納入考慮范圍。10周歲的規(guī)定恰好與中國《民法通則》區(qū)分無行為能力人和限制行為能力人的標準相契合④《民法總則》將這一標準修改為8周歲。，考慮到了一般而言這一年齡的子女相對成熟，已經(jīng)具備了一定的理性和判斷力。但在作出父母離婚后子女生活安排的決定時聽取子女意見的年齡范圍與自然人的民事行為能力制度完全重合有待商榷。行為能力是指自然人通過自己的行為參與民事交往，從而享有民事權利承擔民事義務的可能性，其目的在于保護參與民事交往的無行為能力和限制行為能力人，同時維護交易安全[32]104，因此對未成年人進行年齡劃分，對不滿10周歲的未成年人的民事活動進行限制，要求由法定代理人代理是合理的。但這并不意味著不滿10周歲的未成年人在家庭生活中對其與父親母親的親密關系沒有體驗與感悟，對其未來生活的選擇沒有自己的判斷。中國司法實踐中在聽取子女意見時，部分法院并未遵循《意見》規(guī)定的10周歲以上⑤75個目標案例組中：15個案件聽取了子女意見，其中9個案件提及子女年齡為10周歲以上，6個案件子女的年齡為10周歲以下或者沒有提及子女年齡。。適當?shù)淖龇ㄊ歉鶕?jù)個案中子女的不同年齡與成熟度進行具體判斷，不對子女設置具體年齡限制也得到了《未成年人保護法》及比較法的支持①《未成年人保護法》第52條第2款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的，應當聽取有表達意愿能力的未成年子女的意見，根據(jù)保障子女權益的原則和雙方具體情況依法處理?！北容^法上的規(guī)定可參見《瑞士民法典》第133條第2款、《奧地利民法典》第160條第3款、中國臺灣地區(qū)“民法”第1055-1條。。其四，聽取子女的意見有兩種模式：一是子女有權決定自己與父或與母共同生活；二是子女的意見僅是考量因素之一，還應當綜合考慮其他因素②第一種模式例如美國佐治亞州和西弗吉尼亞州法律規(guī)定，4歲以上的未成年人有選擇父母何方擔任監(jiān)護人的絕對權利，除非子女選擇的父母不適合監(jiān)護子女，否則子女的選擇具有決定性作用；第二種模式例如羅得島則規(guī)定，4歲作為子女選擇監(jiān)護人的最低年齡，子女的選擇只能作為法院判決的參考因素之一[9]。。囿于子女年齡、心智的限制，建議立法選擇后者，既要聽取和參考子女對自己與何方共同生活的意見，也要綜合其他因素，作出最有利于子女長遠利益的決定。

5.子女和父母的基本情況[21]496-502。第一，子女的年齡、性別、健康、教育等基本情況。在決定何為符合子女最佳利益的安排時，應當根據(jù)個案事實及當事人的不同情況，將子女的基本情況及其他與案件相關的情況納入考量③以宋某1與曹某某離婚糾紛案（〔2016〕滬0117民初20316號判決書）為例，法院認為：“現(xiàn)婚生女兒宋某2在XXX小學讀書，其學校離原告現(xiàn)在的住處較近，從有利于宋某2成長的角度，本院認為宋某2隨原告共同生活為宜，故判決原、被告婚生女兒宋某2隨原告宋某1共同生活?！?。英國1989年《兒童法案》要求考慮子女的年齡、性別、宗教信仰、種族、文化和語言背景來決定子女的生活安排；加拿大《離婚法》第37條第3款列舉了要求考察子女的身體、精神和情感的發(fā)展水平、文化背景、宗教信仰等。第二，父母的年齡、職業(yè)、品行、經(jīng)濟能力、教育能力等基本情況。對父母基本情況的考量意在判斷其是否具備為子女提供良好成長環(huán)境的條件和能力，既包括提供子女日常生活花費、住房等物質(zhì)條件的能力，也包括對子女進行良好教育、花時間陪伴子女的能力。這些能力應當與子女的需求結合起來，例如子女患有某種特殊疾病，只有父或母一方能為其提供良好的醫(yī)療環(huán)境及悉心的照顧，那么這一條件將成為關鍵的考量因素?！痘橐龇ā返?6條第3款規(guī)定根據(jù)“雙方的具體情況判決”，上海市高級人民法院民一庭關于《婚姻家庭糾紛辦案要件指南（二）》第2條規(guī)定將父母的撫養(yǎng)能力納入考量?！痘橐龇ā分小半p方具體情況”的規(guī)定過于寬泛，可以解釋出一方喪失生育能力或無子女等父母本位的情況，建議將其細化，規(guī)定為父母的年齡、職業(yè)、品行、經(jīng)濟能力、教育能力等基本情況。

6.子女不應當與明顯不利方共同生活。對子女最佳利益的判斷采取的是正向列舉的方式，在離婚后子女的生活安排時應當特別注意避免子女遭受身心傷害以及可能存在傷害的風險，法律應當明確規(guī)定如果父或母一方有長期患病生活不能自理、離家出走下落不明、正在戒毒、正在服刑、有家庭暴力傾向等情況，對子女的健康成長較為不利，則應當堅決避免子女與其共同生活。一方面，對子女而言，父母角色具有天賦性、長期性、影響深刻性的特點，父母角色對子女的影響表現(xiàn)為言傳與身教[22]155，如果與子女共同生活的父或母一方存在明顯的道德與行為失格，子女很有可能通過模仿與觀察學習的方式受到潛移默化的影響。另一方面，如果父或母一方明顯不具備照顧子女的客觀條件，子女也不適宜與其共同生活。現(xiàn)行法律規(guī)范并未明確規(guī)定子女不應當與明顯不利方共同生活，《意見》只是將沒有不利情況的父或母一方予以優(yōu)先考慮，導致實踐中出現(xiàn)諸多明顯不利于子女健康成長的判決。

7.第三方機構出具觀護報告。兒童處于不同的家庭中，擁有不同的社會關系，符合一個兒童最佳利益的安排并不一定會使另一個兒童受益。在決定何為符合兒童最佳利益原則的安排時，法官不能僅僅依靠自己的經(jīng)驗或直覺，而是需要向相對專業(yè)的第三方機構尋求建議，“法官會極其依賴于進行過采訪調(diào)查、走訪過兒童家庭的法院幸福官員出具的福利報告”[18]298。從比較法的經(jīng)驗看，調(diào)查報告或觀護報告通常由法院指定的社會工作者或其他專家經(jīng)過聽取各方意見、實地考察調(diào)研、回訪等工作后出具④《法國民法典》第373-2-11條規(guī)定了法官在就行使親權的方式作出宣告時尤其要考慮進行社會調(diào)查與再調(diào)查所收集到的各種情況，中國臺灣地區(qū)“民法”第1055-1條規(guī)定法院在進行裁判時應參照社工人員的訪視報告。。中國部分地區(qū)也制定了關于審理涉未成年人案件中社會觀護制度的規(guī)范，例如寧波市中級人民法院出臺了《關于審理涉未成年人民事案件中適用社會觀護制度的若干規(guī)定（試行）》，四川省威遠縣人民法院出臺了《關于審理涉未成年人民事案件適用社會觀護制度的若干規(guī)定（試行）》，此外中國司法實踐中也有法院委托當?shù)貗D聯(lián)出具“社會關護報告”的案例⑤在300個目標案例組和75個目標案例組中，共有3個案例中第三方機構出具了觀護報告。以陸某與王某變更撫養(yǎng)關系糾紛案（〔2016〕蘇03民終2224號判決書）為例，徐州市中級人民法院向徐州市婦女聯(lián)合會發(fā)出委托社會關護函，委托其對陸某某進行社會關護。其后，徐州市婦女聯(lián)合會向本院出具報告，其上載明因故未見到孩子及王某、陸某，與王某電話聯(lián)系，其不接受談話，亦不愿調(diào)解，與陸某電話聯(lián)系，其表示可以調(diào)解，但不愿意前往社區(qū)，也不愿工作人員到其家中，陸某稱自2015年7月失業(yè)至今沒有工作，沒有收入來源。。因此，在涉及兒童最佳利益原則下對離婚子女與何方共同生活的案件中，必要時法院或婚姻登記機關可以委托當?shù)貗D聯(lián)等第三方機構對與子女生活安排相關的各項因素進行客觀記敘與綜合評估，出具相應的社會觀護報告作為決定兒童最佳利益的重要參考。

五、合理規(guī)范設計之探討

民法典婚姻家庭編確立和運用兒童最佳利益原則的基礎在于立法思想由父母本位向子女本位的轉變，尊重子女作為權利主體的地位，避免子女成為父母爭奪的利益或工具，以兒童的最佳利益作為親子關系的出發(fā)點，為兒童建立最有利于他們身心健康、全面發(fā)展的環(huán)境。兒童最佳利益原則下作出父母離婚后子女與何方共同生活的決定時應當注意三點：第一，盡量避免或減少父母雙方之間、父母子女之間的矛盾，注重父母雙方關系和親子關系的和諧與穩(wěn)定；第二，根據(jù)個案中不同父母子女的不同背景和情況，對可能具有關聯(lián)性的各個因素進行全面分析和綜合考量，將兒童最佳利益落到實處，避免兒童最佳利益原則被“束之高閣、流于口號”的危險；第三，子女處于成長發(fā)展的動態(tài)過程中，對子女最佳利益原則的考量應當具有前瞻性，不僅應關注子女當下的利益，更應該關注子女成長發(fā)展的整個過程?；跊Q定作出者無法避免的、合理存在的局限性，對子女共同生活的確定甚至可能隨著子女年齡的增長和具體情況的變化而有所調(diào)整和改變。

回歸到實際的制度設計，民法典婚姻家庭編相關法律條文的設計可考慮修訂。

在民法典婚姻家庭編第一章“一般規(guī)定”或“通則”部分規(guī)定子女最佳利益原則：在處理與兒童相關的所有事項時，應當以兒童的最佳利益作為最重要的考量因素。

在民法典婚姻家庭編“離婚”一章中，用兩個條文規(guī)定現(xiàn)行《婚姻法》第36條關于離婚后子女與何方共同生活的內(nèi)容：條文一：（第一款）父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論與父或與母共同生活，仍是父母雙方的子女。（第二款）離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。（第三款）不滿兩周歲的子女，以隨母親生活為主要標準，綜合考量其他因素，但不適宜與母親生活的除外。兩周歲以上子女與何方共同生活，由雙方協(xié)議決定；協(xié)議不成或達成的協(xié)議有違子女最佳利益的，由人民法院判決。條文二：（第一款）離婚時，父母雙方協(xié)議或法院判決子女與父或與母何方共同生活時，應當綜合考慮有利于子女最佳利益的因素：（一）子女的意見；（二）父母雙方的意見；（三）子女的年齡、性別、健康、教育等基本情況；（四）父母的年齡、職業(yè)、品行、經(jīng)濟能力、教育能力等基本情況；（五）子女與父母、與其他共同生活者之間的感情狀況；（六）離婚前父母、其他共同生活者對子女生活的照顧情況及子女生活環(huán)境的穩(wěn)定。（第二款）父母一方有患病生活不能自理、離家出走下落不明、正在戒毒、正在服刑、有家庭暴力傾向等情況，對子女的健康成長較為不利，子女不應當與其共同生活。（第三款）法院或婚姻登記機關認為必要時，可以委托婦聯(lián)等第三方機構出具社會觀護報告作為決定子女與何方共同生活的參考。